ATS 1206/2013, 30 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1206/2013 |
| Fecha | 30 Mayo 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2ª, en autos nº Rollo de Sala 17/2012, dimanante de Diligencias Previas nº 4588/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, se dictó Sentencia de fecha 11 de octubre de 2012 , en la que se condenó a Cecilio , como autor de un delito contra la salud pública, del art. 368.1 C.P . en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión y multa de 140 euros.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Cecilio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Garcisánchez de Gustin.
El recurrente alega, como motivos de casación: 1) Infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECr ., por infracción del art. 368 del C.P . 2) Al amparo del art 852 LECr . y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECr ., por infracción del art. 368 del C.P .
Considera que lo único que ha quedado acreditado tras la prueba practicada en juicio es la condición de drogodependiente del acusado, lo que permite entender que se relacione con consumidores de droga, con el mundo de la droga, y que acuda a lugares donde puede adquirirse. Pero no ha sido visto realizando alguna transacción de droga por dinero. De las distintas operaciones descritas en los hechos probados sólo ha quedado acreditado que el último día cuando fue detenido portaba una cantidad de droga, que podría ser considerada apta para ser destinada a su propio consumo.
En la entrada y registro se intervino sustancia de escasa importancia, lo que, ante la ausencia de indicios relevantes de la conducta de venta, permitió el archivo de la causa para el Sr. Pedro Jesús .
Igualmente el Tribunal se basa en las declaraciones que Don. Pedro Jesús efectuó en instrucción, concediéndoles mayor relevancia que a las que realizó en el acto de la vista, donde negó cualquier actividad del recurrente en el tráfico de droga que se le imputa, cuando las primeras declaraciones se efectuaron en calidad de detenido.
No se contó con ninguna de las declaraciones de los toxicómanos que figuran en el atestado policial como presuntos adquirentes de la droga, que les facilitaba presuntamente el imputado.
Finalmente considera que debió apreciarse el artículo 368.2 CP ., y denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante del art 21.2. CP .
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga, respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.
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Como se desprende de los argumentos del recurrente, si bien la vía casacional utilizada es la que alega una posible infracción de ley, la primera parte de sus consideraciones plantean la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Para dar mayor claridad expositiva a las pretensiones expuestas comenzaremos por el análisis de esta última cuestión.
La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:
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- Las declaraciones testificales de los agentes de policía que intervinieron en los hechos. Declararon que, como consecuencia de informaciones proporcionadas por comunicantes, que manifestaron que el conductor del vehículo DO-....-D , que resultó ser el acusado, se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, la Brigada de la Policía Judicial organizó un dispositivo de vigilancia. Se comprobó que el día 14-4-2011, una persona que había sido cacheada momentos antes, y sólo portaba un billete de 10 euros, montaba en el citado vehículo que era conducido por el acusado, y tras circular en él se apeó del mismo, siendo nuevamente cacheado, comprobando que no tenía en su poder los 10 euros, pero sí llevaba una papelina. El día 16-9-2011, otros agentes vieron al acusado, que se entrevistó sucesivamente con tres personas, a las que, a cambio de un billete, entregó un pequeño envoltorio blanco. El 30-9-2011, otros agentes vieron como el acusado, tras acercarse a un vehículo que estaba detenido en una esquina, abría un envase y entregaba dos envoltorios de color blanco al copiloto de dicho vehículo, recibiendo a cambio un billete de 20 euros. Tras lo cual y al percatarse de la presencia de dichos agentes, abandonó el lugar, siendo seguido por dichos policías, uno de los cuales vio como aquél arrojó al suelo tres envases, uno de ellos vacío, conteniendo el segundo 7 bolsas de plástico transparente con heroína y conteniendo el tercero de los referidos envases cannabis sativa y 4 pastillas de alpazrolan, encontrándose en poder del acusado moneda fraccionada.
En el registro efectuado en la vivienda de Pedro Jesús , contra quien inicialmente también se dirigió el procedimiento y tras unas primeras diligencias se archivó la causa para él, se intervinieron varias bolsas con recortes circulares, 5 botes de trankimacin, que contenían 3 pastillas blancas de 0,9 grms de alprazolam, 0,22 grms netos de anfetamina y 4 pastillas verdes conteniendo 1,38 grms de flunitrazepam.
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- El informe pericial que determina la cantidad, naturaleza y pureza de las sustancias intervenidas. Los envases contenían 0,85 grms. netos de heroína y 0,93 grms. de cannabis sativa y 4 pastillas de alpazrolan.
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- La posesión del acusado de la heroína, y el resto de las sustancias, que al percatarse de la presencia policial procede a tirarla.
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- La posesión de una suma de dinero incompatible con su situación económica y distribuida en 6 billetes de 20 euros, 5 billetes de 10 euros, 9 billetes de 5 euros, y 9,50 euros en monedas, coincidentes con el valor de las dosis de las sustancias.
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- La declaración Don. Pedro Jesús , propietario de la vivienda donde aparecieron las sustancias y los utensilios destinados a la preparación de dosis para su venta.
El acusado niega su participación en los hechos, pero ante los indicios antes apuntados, su declaración no tiene aptitud para hacer dudar al Tribunal sobre la veracidad de lo testimoniado por la policía actuante, de lo que se permite inferir la tenencia de la droga, y que el destino de la misma era el de su venta a terceros.
Es cierto que Don. Pedro Jesús , en el acto de la vista se retractó de lo que manifestó en instrucción, momento en el que se encontraba detenido por esta causa, y en el que afirmó que era el hoy recurrente quien realizaba las actividades de venta y elaboración de las papelinas en su domicilio, que él se lo prestaba, a cambio de que le suministrara droga. En cualquier caso, el Tribunal razonó convenientemente el motivo por el cual consideró más creíble la primera versión dada, pues precisó que en el acto de la vista fue impreciso, dudó y dio evasivas. No obstante, incluso aun en el hipotético supuesto de que no se tomaran en consideración las declaraciones Don. Pedro Jesús , como plantea el recurrente, dado el resto de los indicios de los que dispuso el Tribunal, la conclusión condenatoria sería igualmente adecuada.
Por otra parte, hacer venir a todos los compradores de las primeras transacciones, en nada afectaría a la conclusión a la que llega el Tribunal sobre la culpabilidad del acusado, dados los indicios de los que dispuso. Recordemos que estas testificales suelen tener una eficacia probatoria relativa, pues su declaración se encuentra afectada por el interés de éstos en la protección de su fuente de suministro para su consumo.
Finalmente no se puede considerar que la droga incautada pudiera tener un destino de autoconsumo, como alegó el recurrente. No consta en el procedimiento que se trate de un consumidor de drogas, pero aún en el supuesto en el que, de acuerdo con el informe obrante al folio 40 de las actuaciones, se aceptara lo que refiere el recurrente, con respecto a su dependencia o consumo, dadas las pruebas practicadas, la clara intencionalidad de ocultación de la sustancia, que tira, al verse sorprendido por la policía, la acreditación de las diferentes sustancias que manejaba, y los útiles hallados en la vivienda, permiten descartar la pretensión del recurrente.
En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado portaba droga destinada al tráfico. Conclusión que debe ser ratificada por este Tribunal.
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En cuanto a la infracción de ley por inaplicación indebida del art. 21.2 CP ., de acuerdo con la vía casacional utilizada por el recurrente ( art. 849.1 LECr .), no consta, en la sentencia recurrida, elemento alguno que permita considerar que el acusado tenía mermadas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos. En el Fundamento de Derecho Tercero justifica convenientemente que, con base en el informe obrante al folio 40 del Rollo, única prueba practicada al respecto, consta únicamente que el acusado refiere haber sido consumidor, ser dependiente a la heroína, haber realizado tratamientos de deshabituación, etc., sin que conste elemento alguno que permita apreciar la atenuante solicitada.
Con respecto a esta cuestión, debe recordarse que conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso.
La conclusión del Tribunal que deniega la aplicación de la atenuante solicitada, debe ser ratificada por este Tribunal.
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En cuanto a la novedosa solicitud de aplicación del art. 368.2 CP ., de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6- 2012), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.
A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el tipo penal solicitado, no sería de aplicación el subtipo atenuado.
No se trató de una conducta de menor entidad, propia de una actuación individualizada y aislada. Si bien la cantidad de sustancia no es relevante, se declara probada la existencia de diversos intercambios con distintas personas y la tenencia de una cantidad de dinero en efectivo. Indicios que apuntan a la realización de la actividad con carácter habitual. A lo que debe añadirse que no constan circunstancias personales que permitan plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .
Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega en el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 852 LECr . y art. 5.4 LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
En este motivo reitera los argumentos desarrollados en el anterior, precisando que el Tribunal condena por informaciones anónimas, manifestaciones vagas e imprecisas de policías, sin que declararan los posibles adquirentes de la droga.
Para dar respuesta a los mismos, nos remitimos al motivo anterior en el que se ha constatado que el Tribunal, sobre la base de los múltiples indicios de los que dispuso, dictó una sentencia condenatoria al considerar enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
