STSJ Canarias 179/2012, 30 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 179/2012 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 30 Noviembre 2012 |
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO (Ponente)
D./Dª. ALFONSO RINCON GONZALEZ ALEGRE
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de noviembre de 2012.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso ContenciosoAdministrativo número 0000049/2011, interpuesto por D. /Dña. HIJOS DE FRANCISCO LÓPEZ SÁNCHEZ S.A., representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. DOLORES ISABEL MORENO SANTANA y dirigido por la Abogada D. /Dña. NORMANDO MORENO SANTANA, contra D. /Dña. COMUNIDAD AUTONOMA, habiendo comparecido, en su representación y defensa el LETRADO SERVICIOS JURÍDICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA, versando sobre Urbanismo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. /Dña. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, se ha dictado la presente sentencia con base en los siguientes
El presente recurso contencioso-administrativo se inició por demanda presentada en fecha 14 de Enero de 2011 por la Procurador de los Tribunales Dª Dolores Moreno Santana, en nombre y representación de HIJOS DE FRANCISCO LOPEZ SANCHEZ S.A. contra Orden nº 21 de 9 de noviembre de 2010, Expte nº 2009/2018 del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente por la que se desestima la solicitud realizada en aplicación del artículo 17.1 Ley 6/2009 de 6 de mayo de Medidas Urgentes en materia de Ordenación Territorial para la Dinamización Sectorial y la Ordenación del Turismo en el ámbito del Plan Parcial Meloneras Golf, Parcela 22HB en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana. En ella, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia "estimando el recurso declarando la inactividad de la Administración y ordenándole que en ejecución de su acto firme presunto proceda al pago a HIJOS DE FRANCISCO LOPEZ SANCHEZ S.A. de la suma antes referida (25.744.062,05 euros), más los intereses legales correspondientes, e imponiéndole las costas del recurso si se opusiere por su temeridad."
Por escrito de 4 de Marzo de 2011 se interpuso recurso contencioso-administrativo contra Orden nº 21 de 9 de noviembre de 2010, Expte nº 2009/2018 del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente por la que se desestima la solicitud realizada en aplicación del artículo 17.1 Ley 6/2009 de 6 de mayo de Medidas Urgentes en materia de Ordenación Territorial para la Dinamización Sectorial y la Ordenación del Turismo en el ámbito del Plan Parcial Meloneras Golf, Parcela 22HB en el término municipal de San Bartolomé de Tirajana.
Por Auto de la Sala se acordó acumular al procedimiento Ordinario 49/2011 los autos del procedimiento abreviado 207/2010.
Previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 21 de Noviembre de 2011 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia "estimando los recursos presentados con los siguientes pronunciamientos:
-
Ante la desatención o incumplimiento del deber de ejecución del acto presunto firme estimatorio de la opción ejercitada el 11 de noviembre de 2009 por HIJOS DE FRANCISCO LOPEZ SANCHEZ S.A. al amparo del art. 17.1 de la Ley Autonómica 6/2009, de Medidas Urgentes en relación la parcela APHB-3 del Plan Parcial Meloneras del 2 A T.M. de San Bartolomé de Tirajana, solicitando la correspondiente indemnización de los derechos edificatorios concretada en valoración pericial del Arquitecto en 25.744.062,05 euros, instada el 14 de Enero de 2011, se declare la inactividad de la Administración y se ordene que en ejecución de su acto firme presunto proceda al pago a HIJOS DE FRANCISCO LOPEZ SANCHEZ S.A. de la suma antes referida
(25.744.062,05 euros), más los intereses legales correspondientes, e imponiéndole las costas del recurso si se opusiere por su temeridad o,
-
Subsidiariamente, sólo el supuesto de considerar la Sala que no procede estimar la pretensión anterior, se anule la Orden n° 21, de 9 de noviembre de 2010, del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente, reconociendo el derecho de mi representada a ser indemnizada en la suma antes referida
(25.744.062,05 euros), más los intereses legales correspondientes en virtud del art. 17.1 de la Ley Autonómica 6/2009, de Medidas Urgentes en relación con la parcela 22 HB del Plan Parcial Meloneras Golf T.M. de San Bartolomé de Tirajana, con el resto de efectos legales previstos en el citado precepto.
Condenando a la Administración a que así lo admita y ampare con imposición de las costas procesales por su manifiesta temeridad procesal.".
La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar a la demanda, presentó escrito en el que, tras aducir los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, suplica que se dicte sentencia que desestime el recurso y con imposición de costas.
Por Auto de 16 de Marzo de 2012 se acordó recibir el recurso a prueba con el resultado que obra en las actuaciones. Tras las conclusiones escritas de las partes se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose el acto de votación y fallo el día 23 de noviembre de 2012, en cuya fecha tuvo lugar.
Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso cuya cuantía se fijo en 25.744.062,05 euros
Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.
Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra la inactividad de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias consistente en la inejecución del acto presunto firme estimatorio de la solicitud efectuada por la recurrente que antes hemos identificado y, en virtud de la acumulación contra la Orden nº 76, de 17 de noviembre de 2010, de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias por la que se desestima expresamente dicha solicitud.
Como dijimos en aquel mismo Auto, el presupuesto de la pretensión ejecutiva primeramente ejercitada -la existencia de un acto producido por silencio administrativo- resulta incompatible con la segunda (resolución expresa posterior contraria al sentido del silencio).
La pretensión de la parte actora consiste en obtener, previa anulación del acto impugnado, la condena de la Administración demandada a que la indemnice con la cantidad de 25.744.062,05 euros euros más los intereses legales correspondientes en virtud de lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley de la Ley canaria 6/2009 de medidas urgentes en materia de ordenación territorial. Para ello sigue dos caminos, uno subsidiario respecto del otro.
-
- En primer lugar, defiende que se ha producido un acto presunto por silencio administrativo positivo, de modo que la resolución expresa posterior contraria al mismo infringe el artículo el 43.4 de la Ley 30/1992 resultando nula de pleno Derecho. Según la propia parte recurrente, la estimación de este motivo evitaría entrar en el fondo del asunto. 2º.- En la hipótesis de no aceptarse el silencio positivo previo, aduce que reúne todos y cada uno de los requisitos del citado artículo 17.1 de la Ley 6/2009 con las consecuencias consiguientes.
La Administración demandada aduce la inadecuación del procedimiento previsto en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional así como la inexistencia de acto firme producido por silencio administrativo. En segundo lugar y presupuesto que no se ha producido silencio administrativo (positivo), niega el cumplimiento de los requisitos del artículo 17.1 de la Ley 6/2009 .
Pues bien, la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión primeramente planteada, ---inejecución de acto firme positivo---, en Sentencias de 4 de noviembre de 2011 (procedimientos abreviados 214/2010 y 244/2010 ) en las que, además, abordábamos en profundidad la problemática planteada por este artículo 17.1 de la Ley de la Ley canaria 6/2009 de medidas urgentes en materia de ordenación territorial, y dábamos una solución a todas las cuestiones que se suscitan también en este litigio.
Naturalmente, seguimos aquí el contenido de tales Sentencias no sólo por obvias razones de igualdad y seguridad jurídica, sino porque continuamos convencidos de que las soluciones dadas allí son las únicas posibles en Derecho. No obstante, previamente, debemos hacer ciertas precisiones a partir de la modificación temporal de alguna las circunstancias y en respuesta a las nuevas alegaciones realizadas por las partes.
El núcleo esencial del litigio, comienza y prácticamente termina, en interpretar e identificar el procedimiento o procedimientos regulados en el art 17 de la Ley canaria 6/2009 de medidas urgentes en materia de ordenación territorial, labor que ya en aquellas sentencias calificábamos de ardua. Quizá la mejor demostración de tal dificultad, lo constituye el hecho de que la defensora de la Administración maneja en sus conclusiones, hasta seis teorías para identificarlo.
La solución que dimos en aquellas sentencias y que nos parece la única posible y adecuada a Derecho, es que el repetido artº 17 de la Ley canaria encierra un doble procedimiento, el primero es el recogido en su párrafo inicial, y se caracteriza como luego veremos mas ampliamente, por ser un procedimiento a instancia de parte, destinado a ejercer una opción. A partir de ella se desencadenan una serie de procedimientos...
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