SAP Navarra 68/2012, 17 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 68/2012 |
| Fecha | 17 Mayo 2012 |
S E N T E N C I A Nº 68/2012
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 17 de mayo de 2012 .
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 205/2011, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 2173/2009 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la sociedad demandada ARIZTIMUÑO Y ECHEVERRIA, SL ., r epresentada por la Procuradora Dña. Uxua Arbizu Rezusta y asistida por el Letrado D. Eneko Etxeberría Bereziartua ; parte apelada, el demandante D. Ángel Jesús, representado por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistido por el Letrado D. Ignacio Del Burgo Azpíroz .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 24 de marzo de 2011, el referido Juzgado dictó Sentencia en el citado procedimiento, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
" Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ubillos, en nombre y representación de Ángel Jesús, contra Ariztimuño y Echeverría SL, representado por la Procuradora Sra. Arbizu, debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 30.118,77 # que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de la presente sentencia y desde la fecha el interés por mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC, con condena en costas a la parte demandada."
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de ARIZTIMUÑO Y ECHEVERRIA, SL .
La parte apelada, D. Ángel Jesús, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
a) La presente apelación trae causa de la demanda interpuesta por D. Ángel Jesús contra la entidad mercantil Ariztimuño y Echeverria, S.L., solicitando su condena a pagar la cantidad de 30.118,77 euros, más intereses y costas, en ejercicio de la acción de cumplimiento contractual derivada del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales, suscrito por las partes el día 23 de julio de 2006 para la construcción de un pabellón industrial en la localidad Navarra de Leiza, conforme a un presupuesto de fecha 20 de octubre de 2006 (documentos núm. 1 y 2 demanda).
- La estipulación 3ª, por un lado, establecía un precio de 201.326,52 euros, más Iva, en el que estaba comprendida tanto la "ejecución de las obras auxiliares e instalaciones de consumo de agua, electricidad, etc., para el servicio de la ejecución de las obras,... la solicitud y pago de cualquier licencia administrativa que fuera necesaria para la ejecución de las obras e instalaciones provisionales", como las "gestiones para que las empresas concesionarias respectivas, faciliten y ejecuten las acometidas y suministros provisionales de agua, electricidad, etc.,... la solicitud y pago de las licencias administrativas, cánones, tasa, arbitrios para obras menores, vallas, pasos de carruajes e instalaciones en general, derivados de la propia obra y las acometidas provisionales de suministros" ; por otro, señalaba que el "presente contrato se considera precio abierto" .
La estipulación 5ª establecía la necesidad de llevar un Libro de órdenes.
La estipulación 7ª que la dirección facultativa podía introducir modificaciones en el proyecto, que debían ser aprobadas por la propiedad, viniendo obligado el contratista a realizarlas.
Y la estipulación 8ª que las certificaciones provisionales expresarían la obra ejecutada, indicando "por cada unidad parcialmente realizada el porcentaje que representaba en relación al montante total de la unidad" .
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Se opuso la sociedad demandada alegando que el precio real de la obra era inferior al presupuestado.
En primer lugar, por no haberse ejecutado determinadas partidas inicialmente presupuestadas en la cantidad total de 25.576,90 euros, como las relativas a la puerta de entrada, fontanería y aparatos sanitarios, electricidad y protección contra incendios.
En segundo lugar, por no haberse ajustado las certificaciones emitidas a lo acordado entre las partes en las estipulaciones 7ª y 8ª del contrato de 23 de julio de 2006.
Y, en tercer lugar, por haberse ejecutado partidas nuevas sin su consentimiento, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7237), en cuanto señala que "cualquier modificación de la obra inicial que pretenda introducir el contratista deberá ser autorizada en todo caso por el comitente, y en caso de ausencia de consentimiento el riesgo económico recaerá sobre el constructor" .
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La sentencia del Juzgado estima la demanda, de la forma recogida en el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, siendo la "ratio decidendi" del juez de primera instancia considerar acreditado por las declaraciones testificales de los Srs. Lucio (arquitecto redactor del proyecto y director de la obra) y Santiago (aparejador), "cuyos testimonios son concluyentes", que "las certificaciones emitidas responden a la obra realmente ejecutada" por haber "comprobado el trabajo certificado mediante las correspondientes mediciones" y que "el proyecto fue objeto de modificación durante la ejecución de la obra... porque así lo decidió la propiedad demandada, de manera que junto a la eliminación de partidas se ejecutaron otras nuevas no contempladas ni en proyecto, ni en presupuesto", considerando relevante que Don. Santiago hubiera descrito de manera "detallada y pormenorizada" en su declaración las partidas nuevas que se ejecutaron en obra, no recogidas en el proyecto ni en el presupuesto, tales como "la apertura de ventanas al río debiendo tirar lo previamente ejecutado, acondicionamiento de la explanada, pórtico de la puerta de entrada, movimiento de tierras mayor al previsto por el desnivel de la calle hallado al ejecutarse, muros de hormigón más altos, refuerzos en la coronación de los muros, etc" .
Además, el juez de primera instancia considera, por un lado, que el incumplimiento de las cláusulas 5ª y 8ª del contrato, por no existir el Libro de Órdenes y no haberse recogido en el mismo las modificaciones, no "es óbice para que deba abonarse al actor el precio real de la obra habida cuenta que la propia demandada abonó sin queja ni objeción ninguna las cuatro primeras certificaciones y que la dirección de obra efectuaba las mediciones de las certificaciones antes de firmarlas por lo que conocía la obra realmente ejecutada y su correspondencia o no con lo certificado".
Por otro, que no podía prevalecer el criterio del perito judicial al limitarse en su informe a valorar las partidas que no fueron objeto de ejecución, pero no la totalidad de las ejecutadas, fijando un precio incluso inferior al que se reconoce por las partes. Finalmente, que el precio recogido en el documento final de obra (112.575,25 euros de ejecución material, más 7% de Gastos Generales, 12% de Beneficio Industrial e Iva, esto es, un total de 152.787,13 euros), no se correspondía con el precio real, desprendiéndose de la declaración Don. Lucio que había redactado el citado documento "en beneficio de la propiedad y a los solos efectos administrativos" .
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Recurre la parte demandada.
a) En el primer motivo del recurso alega error en la valoración de la prueba.
En apoyo del mismo realiza una serie de alegaciones:
- El actor en ningún momento, a pesar de tener la carga de la prueba, ha acreditado "positivamente y de manera individualizada" la ejecución de nuevas partidas que provocaran un aumento del precio de la obra, "aludiendo simplemente en términos genéricos a que existieron...
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