SAP Málaga 682/2012, 27 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 682/2012 |
| Fecha | 27 Diciembre 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.
PROCESO DE DIVORCIO NÚMERO 1449/2009.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1057/2010.
SENTENCIA Nº 682/2012
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Doña Soledad Jurado Rodríguez
En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de diciembre de dos mil doce. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 1449 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga, sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a instancia de doña Inocencia, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Chaparro Roji y defendida por el Letrado don Juan José Reyes Gallur, frente a don Adrian, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa González Illescas y defendido por el Letrado don Fernando Bertuchi Alcaide; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto pro la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido impugnada a su vez por la parte demandada.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial número 1449/2009, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintiséis de febrero de dos mil diez se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Adrian y Dª Inocencia, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, y acordando como medidas: Las hijas menor del matrimonio quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad. El padre podrá comunicarse libremente con sus hijas y estar con ellas conforme a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores, y para el caso de desacuerdo, estará en su compañía los fines de semana alternos desde las 19'30 horas del viernes a las 19'30 horas del domingo, así como la mitad de los periodos vacacionales escolares de Semana Santa, Semana Blanca y Navidad y un mes en verano, pudiendo elegir el periodo concreto en caso de desacuerdo, los años pares el padre y los impares, la madre. Se fija en mil quinientos (1.500) euros mensuales la pensión en concepto de alimentos a las dos hijas menores, que deberá abonar el Sr Adrian, y que deberá ser satisfecha por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto se designe y será actualizada anualmente, de forma automática, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios de las hijas serán al 50% entre los progenitores. Como pensión compensatoria para la esposa el marido abonará además, la cantidad de trescientos (300) euros mensuales, a abonar por meses anticipados en los primeros cinco días de cada mes. Esta pensión tendrá una duración de dos años, contados desde la fecha de esta resolución. Esta pensión podrá capitalizarse si así lo solicita el demandado, en la cantidad de siete mil doscientos (7.200) euros en total, extinguiéndose tras su abono efectivo. No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas.
Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, la cual, a su vez, en trámite de oposición procedió a impugnar la indicada sentencia, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al solicitarse práctica probatoria y ser declarada pertinente, se señaló día para la celebración de vista, acto en el que las direcciones técnicas de las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando a continuación conclusas las actuaciones para deliberación y dictado de la sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
La representación procesal de la parte demandante procede a combatir parcialmente el fallo definitivo de la sentencia dictada en primera instancia en disconformidad con la decisión adoptada acerca de la pensión compensatoria por desequilibrio económico fijada en su favor, más concretamente con la no actualización del I.P.C., con su cuantía y plazo establecido, suponiendo todo ello una vulneración de los artículos 97 in fine y 100 del Código Civil, ya que: 1º) En relación con la primera cuestión, a la hora de su determinación se han de establecer las bases para proceder a su actualización, adecuando de esta manera económicamente de forma periódica, la pensión recibida, pues de otra manera la pensión perdería su valor adquisitivo y carecería de efectividad, habiendo introducido la Ley 15/2005, de 8 de julio, dos modificaciones ciertamente significativas en el artículo 97 expresado, por una parte dando cobertura a la doctrina seguida por un importante sector jurisprudencial que en los últimos años se había pronunciado abiertamente a favor de tal institución y que culminó en su asunción por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005, admitiendo ahora expresamente el legislador la posibilidad de temporalización de la pensión, tanto por los cónyuges en el convenio regulador como por el tribunal en la sentencia en defecto de acuerdo, y de otra, modificando de manera importante los medios de los que el juez pueda hacer uso en la sentencia para la corrección del desequilibrio económico que se pueda producir entre los cónyuges por el cese de la convivencia conyugal como consecuencia de la separación o el divorcio, ahora ya limitado a una pensión pecuniaria y de pago periódico, sino a un concepto jurídico más amplio como es el de compensación que incluye, desde luego, la tradicional pensión compensatoria, ahora expresamente temporal o por tiempo indefinido, pero también la prestación única, institución de perfiles distintos a las posibilidades a que se sigue refiriendo el artículo 99 del Código Civil, y que ahora es ya una alternativa inicial a la pensión compensatoria que el juez puede adoptar por sentencia, mostrándose en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2009, citando en apoyo de la tesis defendida las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª) de 14 de noviembre de 2005 y ( Sección 22ª) de 1 de junio de 2007, y de Córdoba (Sección 1ª) de 8 de marzo de 2007 ; 2º) Sobre la temporalidad, se adjunta copia de la declaración de Hacienda y tras la inspección que se realiza por el A.E.A.T. a los cónyuges y donde puede observarse cómo en las declaraciones que efectúan los clientes del esposo con iguala, supera una media anual de 19.265#80 euros, es decir, mensual de 1605#48 euros y que se contrapone a lo por éste manifestado tanto en sede de medidas, como en el juicio principal, y esas cantidades sólo por tres clientes (Calderón y Vera S.L., 7.200 euros, PowerLight S.L.
6.065#80 euros y Construcciones Sergio Pérez López 6.000 euros), lo que evidencia gran diferencia entre los ingresos del esposo y los de la esposa, resultando que durante 17 años de convivencia, la esposa que cuenta con 45 años en el momento de la ruptura ha dependido del marido, ha colaborado con éste en su despacho de abogados y dada la edad de las hijas aún ha de dedicarse muchos años al cuidado y atención de las mismas, de manera que esa desproporción no sólo de ingresos, sino en cómo ha sido y se ha desarrollado la convivencia matrimonial, hace entendible que sea merecedora de la pensión compensatoria y que el plazo temporal concedido sea ridículo e impeditivo de poder acceder al mercado de trabajo, no siendo argumento para limitar temporalmente la pensión el hecho de que el esposo adeude a la esposa la suma de 30.000 euros fruto del exceso de adjudicación a él realizado, ya que este derecho de crédito no surge de la ruptura matrimonial, sino que es anterior a la misma, no llegando a valorar la juzgadora de instancia en su sentencia los documentos aportados, que no han sido impugnados, como son, (i) el borrador de convenio regulador enviado por el esposo a la esposa dónde plasma una pensión temporal de 300 euros por cinco años; y (ii) el burofax que contesta la esposa en el que acepta el acuerdo con algunos matices, acreditando la aportada pro la actora, no impugnada, cómo la esposa trabaja para el marido, máxime cuando envía un sms tras el burofax donde literalmente la convoca a una reunión para cambio de administrador, es decir, para echarla, (ii) que el marido es el generador de los clientes y el que daba la cara ante los mismos; (iii) que la esposa siempre ha trabajado desde el domicilio conyugal, nunca ha hecho gestiones comerciales ni contactaba directamente con los clientes, y (iv) que durante 17 años de convivencia la esposa siempre se ha dedicado al cuidado de los hijos y como manifestó la testigo en la vista, para que el esposo sacara su carrera de derecho y opositara, y ella se llevara a las niñas fuera del domicilio para que estudiara, ella no se formaba profesionalmente dejando las oposiciones que estaba preparando cuando quedó en cinta de la primera hija, por lo que la...
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ATS, 19 de Noviembre de 2013
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