SAP Málaga 668/2012, 13 de Diciembre de 2012
| Ponente | JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ |
| ECLI | ES:APMA:2012:2731 |
| Número de Recurso | 279/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 668/2012 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO UNO DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 650/2007.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 279/2011.
SENTENCIA Nº 668/2012
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistradas:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña Soledad Jurado Rodríguez
En la Ciudad de Málaga, a trece de diciembre de dos mil doce. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 650 de 2007, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, sobre responsabilidad de administrador societario, seguidos a instancia de la entidad "Cristalería Eurasquin Málaga S.A.", representada en esta alzada pro el Procurador de los Tribunales don Avelino Barrionuevo Gener y defendida por la Letrada doña maría Elena Narváez Valdivia, frente a don Carlos Alberto, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen González Pérez y defendido por el letrado don Miguel Ángel Sánchez Burgos; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga se siguió juicio ordinario número 650/2007, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diecinueve de septiembre de dos mil ocho se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimo totalmente la demanda presentada por el/la procurador/a D/doña Ruiz de Mier Núñez de Castro, en nombre y representación de Cristalería Erausquin Málaga S.A. y defendido por el/la abogado/a D/doña Romero Blanco, contra D. Carlos Alberto, representado por el/la procurador/a D/doña González Pérez y defendido por el /la abogado/a D/doña Sánchez Burgos y en consecuencia: Primero: Declaro la procedencia de la acción social de responsabilidad del que fue administrador único de la sociedad Cristalería Erausquin Málaga SA conforme al artículo 133.1 de la LSA . Segundo: Debo condenar y condeno al demandado a abonar a la sociedad la cantidad de 26.194,65 euros más intereses de dicha cantidad conforme a los fundamentos de derecho. Tercero.- Con expresa imposición de costas al demandado".
Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación las actuaciones conclusas para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
La sentencia estimatoria de la demanda se combate en apelación por la representación procesal de la parte demandada argumentando en su contra como motivos: 1º) Infracción, por falta de aplicación, del artículo 93 de la Ley de Sociedades Anónimas, que establece que los accionistas constituidos en Junta General decidirán por mayoría en los asuntos propios de la competencia de la Junta, y la Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto legislativo 1/1994 que obliga al encuadramiento del demandado en el R.E.T.A. (Régimen Especial de Trabajadores Autónomos) con las consecuencias inherentes a dicha situación, y así, en Junta General Extraordinaria de 11 de marzo de 2003, por unanimidad se acordó mantener la retribución que se venía percibiendo con anterioridad por los dos administradores por todos los conceptos (excluyendo dietas), si bien con acceso pleno a los estatutos de la sociedad -documento número dos de la demanda-, resultando que la sociedad siempre ha atendido, y sigue atendiendo en la actualidad, las cotizaciones de la Seguridad Social de sus administradores, siendo la diferencia actual entre el Sr. Carlos Alberto, que tiene el 40% del capital y el actual administrador Sr. Cipriano, que tiene menos del 20%, en que ambos son administradores y, por tanto, la relación de naturaleza mercantil, pero que mientras en un caso Sr. Cipriano no tiene el 25% de acciones, debe estar encuadrado en el Régimen General de las cotizaciones las paga directamente la sociedad, mientras que en el otro caso, el del Sr. Carlos Alberto, es obligatorio el encuadramiento en el R.E.T.A., no obstante lo cual, en uno y otro caso, las cotizaciones siempre las ha pagado la actora, siendo la única diferencia el encuadramiento obligatorio en un régimen y otro de la Seguridad Social que obligaba atender el suplido directamente (Régimen General Asimilado) o indirectamente (Régimen Especial de Autónomos), todo ello con independencia de que siguiendo las recomendaciones de la asesoría fiscal, se contempla formalmente como pago en especie, cuyo neto se corresponde con la cuota a pagar y la elevación al íntegro o retención fiscal es para evitar el impacto de ese pago en las retenciones anuales de la retribución real y efectiva; 2º) Infracción, por aplicación defectuosa, del artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas, en el sentido de que se exige una conducta del administrador lesiva para la sociedad, lesividad que no existe en el caso, ya que a través de los documentos 1 a 33 de la contestación a la demanda consta que la actuación del administrador ha seguido el acuerdo unánime de los accionistas emitido en la Junta de 11 de marzo de 2003, por lo que el daño patrimonial es inexistente, y 3º) En último lugar de forma subsidiaria y complementaria, si bien no alegada con anterioridad, en base al principio "iura novit curia", por infracción, por falta de aplicación del artículo 949 del Código de Comercio y,. en concreto, del plazo de prescripción de cuatro años en el ejercicio de la acción de responsabilidad de los administradores, motivos los expuestos, en síntesis, en base a los cuales peticiona del tribunal colegiado de alzada el dictado de sentencia pro la que con revocación de la apelada acuerde la desestimación de la demanda con los demás pronunciamientos legales inherentes a dicha declaración judicial.
Comenzando por el tercero de los motivos alegados en el recurso de apelación y conforme al cual se pretende en esta segunda instancia sea apreciada la excepción...
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