SAP Barcelona 399/2013, 29 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 399/2013 |
| Fecha | 29 Mayo 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 306/2012-B
JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 VILAFRANCA DEL PENEDÉS.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 11/2010
S E N T E N C I A Nº 399/13
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
DON AGUSTIN VIGO MORANCHO
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 11/2010 seguidos por el Juzgado Instrucción 3 Vilafranca del Penedés.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Serafina, representada por la procuradora Dª. MAR SITJA TOST y dirigida por el letrado D. MANEL ALMANZA TORNER, contra D. Donato, representado por el procurador D. JOSE CASTRO CARNERO y dirigido por el letrado D. MIQUEL NADAL BORRÁS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de noviembre de 2010 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 22 del mismo mes y año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda de medidas de GUARDA Y CUSTODIA promovida por la Procuradora Dña.MONTSERRAT SANGERMAN RAMELLS en representación de Dña. Serafina contra D. Donato
,comparecido en autos bajo la representación de la Procuradora Dña.CARME SOLE ESTEVE,DEBO ACORDAR Y ACUERDO:
-
-Patria potestad.
La patria potestad sobre el menor Nemesio,hijo común de la actora y el demandado,la ejercerán de forma compartida sus padres Dña. Serafina y D. Donato
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-Guarda y custodia. La guarda y custodia del menor queda atribuida a la madre,Dña. Serafina .
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-Atribución del uso de la vivienda que ha sido el domicilio familiar, NUM000,de la CALLE000,de Sant Quintí de Mediona.
El uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye a la actora para que resida en la misma con el hijo Nemesio .
-
-Respecto del régimen de visitas y estancias del menor Nemesio con el padre,D. Donato,se establece el siguiente:
a/.Hasta que el menor cumpla seis años:
-
-Tras la inexcusable concreción en autos del dia que el padre libre del horario laboral,o del que designe si son varios los dias de libranza,D. Donato podrá estar la tarde de ese dia,de forma semanal,con el menor,en la localidad de Sant Quintí de Mediona,desde su salida del centro escolar de donde lo recogerá por la tarde hasta las 20.00 horas que lo devolverá al hogar de los abuelos paternos o al domicilio que designe la madre.
Durante las primeras ocho semanas del inicio del regimen de visitas y estancias,padre e hijo en sus encuentros estaran acompañados de los abuelos maternos o de persona o personas que designe la Sra. Serafina,y que habran de ser personas conocidas y proximas al menor.
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-Este régimen de visitas y estancias se llevará a término de forma continua hasta que el menor alcance los seis años de edad.
Durante los periodos vacacionales,y siempre que el menor no acuda al centro donde se encuentra escolarizado,por las causas que fueren,salvo en caso de enfermedad que desaconseje la salida -que la madre comunicará al padre por el medio mas rapido posible-,la recogida del mismo se hará en el mismo horario pero en el domicilio de los abuelos maternos o de quien designe la madre.
En el periodo vacacional de verano que disfrute la Sra. Serafina,quedara en suspenso el regimen de visitas y estancias intersemanales del menor con el padre.
b/.A partir de que el menor Nemesio cumpla los seis años:
Al alcanzar la edad de seis años,de no llegar las partes a un acuerdo amistoso,se revisará el regimen de visita y estancias dispuestos en esta resolución,en función de las necesidades del menor,y de los horarios laborales tanto maternos como paternos,sin perjuicio de que puedan modificarse con anterioridad,de darse un cambio sustancial en las circunstancias que dan lugar a fijar este regimen,especialmente,los horarios laborales paternos y asimismo,que se haya reiniciado y consolidado una armonica,satisfactoria y estable relación paterno filial.
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-Pensión de alimentos.
Se fija en concepto de pensión mensual de alimentos del menor a cargo del padre,la suma de 350.-#.,que habrá de ingresar dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta que designe la madre,actualizandose anualmente su importe de conformidad con las variaciones que experimente el Indice de Precios de Consumo de la provincia de Barcelona,o indice que lo sustituya.
El padre abonará además la mitad de los gastos extraordinarios,ya sean derivados de la asistencia médica del menor que quede excluida de las prestaciones de la Seguridad Social,de sus actividades extraescolares,y de las sumas correspondientes a material,libros,y demás gastos que hayan de afrontarse anualmente al inicio del curso escolar.Dichos gastos habrán de ser justificados documentalmente por la madre y obtener el consenso del padre para efectuarlos.
-
-Costas.
No procede pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en el presente procedimiento.".
Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "Disposo que es rectifiqui la Sentència de data 12 de novembre de 2010 i que l'apartat r, lletra a/, punt 1, 1r paràgraf de la part dispositiva quedi redactada d'acord ab el tenor literal següent: "Tras la inexcusable concreción en autos del dia que el padre libre del horario laboral, o del que designe si son varios los días de libranza, D. Donato podrá estar la tarde de ese día, de forma semanal, con el menor, en la localidad de Sant Quintí de Mediona, desde su salida del centro escolar de donde lo recogerá por la tarde hasta las 20.00 horas que lo devolverá al hogar de los abuelos maternos o al domicilio que designe la madre."."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2013.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.
El recurso de apelación, interpuesto por el demandado Don Donato, se funda en catorce motivos de nulidad y en dos pretensiones relativas al fondo del asunto. En concreto, el apelante funda su recurso en los siguientes extremos: 1) Defecto de procedimiento por falta de habilitación de la Juez de instancia. 2) Nulidad de actuaciones por no haberse suspendido el pleito principal al formular la recusación contra la Juez de instancia. 3) Nulidad de actuaciones por concurrir causas de recusación. 4) Concurrencia de causa de recusación del artículo 61 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . 5) Nulidad de actuaciones por infracción del artículo 143-7 del Reglamento 1/1995, pues concurre la ausencia de la habilitación de la Juez. 6) Concurre en la Juez la doble condición de Abogado y Juez durante los años judiciales 2008- 2009 y 2009-2010, ya que hay tres procesos en los que ella intervino como Abogado. 7) Concurrencia de la causa de recusación del artículo 219- 9 de la LOPJ en relación con los artículos 6-1 y 14 del Convenio Europeo de Derecho Humanos . 8) Concurrencia de la causa de recusación del artículo 219-11 de la LOPJ, consistente en haber participado la Juez en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia. 9) Nulidad de actuaciones por no asistir el Ministerio Fiscal a la vista. 10) Nulidad de actuaciones por falta de pericial del SATAF. 11) Nulidad de actuaciones por no tramitarse la reconvención implícita. 12) Nulidad de actuaciones por falta de competencia del órgano jurisdiccional. 13) Nulidad de actuaciones por la denegación de la práctica de prueba documental. 14) Nulidad de la vista de las Medidas Provisionales, ya que se celebró dicha vista sin presencia del Abogado de la parte demandada, ni del Ministerio Fiscal y con anuencia del Abogado de la parte actora. 15) Régimen de visitas paterno filial, respecto del cual solicita la ampliación; y 16) Pide la reducción de la pensión de alimentos de la cantidad de 350 #, fijada por la Sentencia de instancia, al importe de 180 #.
El apelante alega catorce motivos de nulidad, algunos de ellos reiterados, mediante los que pretende que se decrete la nulidad del juicio y de la Sentencia. Al respecto debe indicarse que la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales exige la confluencia de dos requisitos: a) que se trate de normas esenciales de procedimiento; y b) que efectivamente se haya producido indefensión, de tal manera que no es suficiente con la infracción normativa, en su caso, si ésta no lleva aparejada indisolublemente la producción de un efecto desfavorable para la defensa del afectado, toda vez que para poder prosperar la anulación de actuaciones es preciso que la vulneración de preceptos o garantías procesales haya determinado efectiva indefensión, no existiendo ésta cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos de manera que la aludida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla pueda resultar imputable a su propia conducta.
Expuesta la doctrina general sobre la nulidad de actuaciones procederemos a examinar cada uno de los diferentes extremos...
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