SAP Barcelona 102/2013, 6 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 102/2013 |
| Fecha | 06 Marzo 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 191/2012-1ª
INCIDENTE CONCURSAL Nº 349/2010
PROCEDIMIENTO DE CONCURSO Nº 170/2009
JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA
SENTENCIA núm. 102/13
Ilmos. Sres. Magistrados
JUAN F. GARNICA MARTÍN
MARTA RALLO AYEZCUREN
LUIS GARRIDO ESPA
En Barcelona a 6 de marzo de 2013.
La Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial ha visto el incidente concursal nº 349/2010, dimanante del procedimiento de concurso nº 170/2009, seguido ante el Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona. Es parte instante del incidente la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA RONDA000 nº NUM000 de Barcelona, representada por el procurador Joan Manel Bach Ferré y asistida del letrado Xavier Vallés Fontanals, y demandados: la concursada GUMANEL S.L., representada por el procurador Ignacio López Chocarro y bajo la dirección de la letrada Arancha Corbal Espejo, y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. Conocemos las actuaciones por razón de los recursos de apelación formulados por la parte actora y por GUMANEL S.L. contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2011 .
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la RONDA000 número NUM000 de Barcelona contra la administración concursal y contra la concursada; estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por GUMANEL y acuerdo la resolución del contrato de fecha 22 de junio de 2004 y condeno a la entidad GUMANEL a la pérdida de la cantidad de 36.000 euros abonada a la parte actora, a la restitución del derecho de vuelo a la comunidad demandante junto con la propiedad del departamento 14 del edificio y a que abone a la comunidad demandante la cantidad de 284.398,9 euros; asimismo condeno a la Comunidad de Propietarios de RONDA000 NUM000 de Barcelona a que abone a GUMANEL la cantidad de 537.234,91 euros y a la devolución del aval por importe de 240.404,84 euros. Todo ello sin hacer imposición de las costas del incidente".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora y por la de GUMANEL S.L., que fueron admitidos a trámite. Cada parte presentó escrito de oposición al recurso contrario, así como la administracion concursal. TERCERO. Recibidos los autos originales, formado en la Sala el Rollo correspondiente y comparecidas las partes, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 10 de octubre de 2012.
Es ponente el Sr. LUIS GARRIDO ESPA.
La demanda y hechos incontrovertidos
1. En el presente incidente concursal, de objeto conexo y complementario del incidente nº 622/2009 (que dio lugar al Rollo de apelación nº 427/2011, en el que recayó sentencia de esta Sección de fecha 23 de febrero de 2012 ), la Comunidad de Propietarios del edificio de la RONDA000 nº NUM000 de Barcelona interesó, frente a la administración concursal y la concursada GUMANEL S.L., como primer pronunciamiento, la resolución, por incumplimiento imputable a la concursada, del contrato de cesión de derecho de vuelo y ejecución de obras celebrado el 22 de junio de 2004 y, como efectos y consecuencias, la condena a la restitución de la propiedad y posesión del nuevo departamento (edificado en parte), al pago del coste de las obras necesarias para reponer el edificio al estado preexistente, y al pago de una serie de conceptos indemnizatorios.
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Por virtud de dicho contrato:
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Los propietarios de las distintas entidades del edificio modificaban el título constitutivo de propiedad horizontal creando un nuevo departamento, nº 14, sobre la cubierta de la cuarta planta, con derecho de vuelo anejo que faculta a su titular para construir a su costa, dentro del plazo máximo que finalizaba el 22 de junio de 2009 (60 meses posteriores a la escritura), y hacer de su exclusiva propiedad, hasta un máximo de dos plantas altas más.
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Los propietarios (parte cedente) transmiten este nuevo departamento con el derecho de vuelo anejo a GUMANEL S.L. (cesionaria) por el precio total de 276.404,84 #, a satisfacer de la siguiente forma:
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18.000 # en efectivo metálico en dicho acto, otorgándose carta de pago;
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otros 18.000 # en el momento de la concesión de la licencia de obras para la elevación de dos plantas más en ejercicio del derecho de vuelo;
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el resto del precio, 240.404,84 #, mediante la ejecución por GUMANEL, a su costa, de una serie de trabajos de reparación, rehabilitación, embellecimiento y mejora de los elementos comunes, incluida la instalación de un ascensor, de acuerdo con la memoria de calidades en la que se detallan tales trabajos y que se adjunta a la escritura.
GUMANEL adquiere la obligación de ejecutar tales trabajos en el plazo de 45 meses desde la firma de la escritura.
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La adquirente se obliga a solicitar las correspondientes licencias de obras para la construcción de las dos nuevas plantas y para los trabajos de rehabilitación de los elementos comunes en el plazo de 9 meses desde la fecha de la escritura.
Una vez obtenida la licencia, GUMANEL se obliga a entregar a los transmitentes un aval bancario a primer requerimiento intervenido por fedatario público, por importe de 240.404,84 #, que garantice la ejecución de la totalidad de las obras relacionadas; así como a contratar un seguro de responsabilidad civil del constructor y un seguro de responsabilidad civil decenal por defectos en la construcción.
El aval a primer requerimiento fue efectivamente otorgado por el BBVA, por dicho importe, para garantizar las obras de rehabilitación, reparación y mejora de los elementos comunes del edificio.
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El pacto cuarto advierte que si una vez transcurrido el plazo convenido no se han ejecutado las obras de rehabilitación y mejora de los elementos comunes, la parte cumplidora podrá optar por la resolución del contrato o por el cumplimiento. Añade que si el incumplimiento del término fuera imputable a la cesionaria, la parte cedente podrá hacer suyas las cantidades que hubiera percibido hasta la fecha, en concepto de indemnización de daños y perjuicios pactada para este supuesto.
Por escritura pública de rectificación otorgada el 14 de febrero de 2008, las partes convinieron que el plazo para la ejecución de las obras de rehabilitación y mejora finalizaría el 22 de junio de 2009 (es decir, se unificó el plazo de terminación para todas las obras). E) Según el pacto quinto, la comunidad de propietarios podrá resolver el contrato en caso de incumplimiento grave de alguna de sus cláusulas, de suspensión o paralización definitiva de las obras o la temporal por un plazo superior a 15 días por causa imputable a GUMANEL, o por el abandono de las obras durante un plazo superior a 30 días.
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De acuerdo con el pacto décimo, en el supuesto de que debiera paralizarse la obra como consecuencia de justa causa "como, entre otras, acontecimientos originados por caso fortuito o fuerza mayor, huelga general o sectorial, etc", mientras perdure la paralización o ralentización se entenderá suspendido el plazo.
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Los hechos acaecidos en la ejecución del contrato, e incontrovertidos (fijados así mismo en el anterior incidente), son los siguientes.
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GUMANEL cumplió los dos pagos de 18.000 # cada uno, e inició las obras.
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En junio de 2008, tras una visita de inspección, el Ayuntamiento ordenó la suspensión provisional e inmediata de las obras de adición de dos nuevas plantas, rehabilitación de fachadas e instalación de ascensor.
La razón de la paralización de las obras fue la ausencia de licencia, ya que GUMANEL modificó el proyecto originario para el cual se concedió la primera licencia municipal. El nuevo proyecto que decidió acometer contemplaba la ejecución de ocho viviendas en el vuelo en lugar de las seis inicialmente proyectadas, por lo que no quedaba amparado por la originaria licencia municipal.
La concursada admite expresamente que una vez comenzados los trabajos decidió introducir modificaciones en el plan de obras inicialmente proyectado, lo que conllevó la necesidad de solicitar una nueva licencia que recogiera las modificaciones, afectantes a la fachada y al número de viviendas a construir. No obstante, continuó la ejecución de las obras sin esperar a la concesión de la nueva licencia, lo que provocó la decisión del Ayuntamiento de suspensión inmediata de los trabajos. La nueva licencia no fue concedida hasta el 10 de marzo de 2009.
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Del expediente municipal consta que por resolución de 21 de julio de 2008 se ratificó la suspensión de las obras y se ordenó a GUMANEL S.L. que en el plazo de dos meses presentara la correspondiente solicitud de licencia.
El Departamento de Licencias e Inspección emitió un informe el 10 de diciembre de 2008, en el que indicaba que se está tramitando la licencia de obras mayores y que, efectuada una visita de inspección, se han detectado irregularidades o deficiencias que determinan un peligro para la seguridad. Propone mantener la suspensión y ordenar a GUMANEL la adopción de ciertas medidas de seguridad, lo que será acordado por resolución de 24 diciembre de 2008.
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Ante tal situación, la comunidad de propietarios requirió a GUMANEL el 12 de febrero de 2009 para que reanudara los trabajos contando con la licencia preceptiva; el 25 de febrero cursó otro requerimiento advirtiendo que instaría la resolución del contrato. Y mediante carta certificada remitida por conducto notarial el 26 de marzo de 2009, que es recibida por GUMANEL el 1 de abril, la comunidad de propietarios dio por resuelto el contrato por razón de la paralización de los trabajos desde junio de 2008 y la imposibilidad temporal de que las obras estuvieran finalizadas en la fecha límite que preveía el contrato (es decir,...
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