SAP Alicante 144/2013, 22 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Marzo 2013 |
| Número de resolución | 144/2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63
Fax..: 965.93.61.35;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03063-41-1-2009-0023226
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000036/2012- TRÁMITE - Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000025/2010
Del JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 4)
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martinez Marfil
Magistrados/as
D. Jesus Gomez Angulo Rodriguez
Dª Mª Margarita Esquiva Bartolome
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SENTENCIA Nº 000144/2013
En Alicante, a veintidós de marzo de dos mil trece.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 5 Y 6 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra el acusado Gines con DNI NUM000, hijo de German Antonio y de Bertilda, nacido el NUM001 /1965, de 47 de edad, natural de Cali Valle (COLOMBIA), y vecino de Pedreguer (Alicante), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Teofilo Mira Zaplana y defendido por la Letrada Rosa Ana Morant Cervera; En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Jose Llor, Actuando como Ponente, la Magitrada Dña. Mª Margarita Esquiva Bartolome de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.
Desde sus Diligencias Previas núm. 2550/2009 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000025/2010, en el que fue acusado Gines por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000036/2012 de esta Sección Décima.
El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito consumado contra la salud publica en su modalidad de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (cocaina), que causan grave daño a la salud; y tenencia de la misma sustancia preordenada a su tráfico ilegal, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, de cuyo delito consideró autor al acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le impusiera al acusado la pena de cuatro años de prisión, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.588,00 euros (duplo del valor de la droga objeto de delito), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada 100,00 euros no satisfechos voluntariamente o por via de apremio. Asimismo conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Penal, procede decretar el comiso y destrucción de la droga incautada y el comiso de los efectos e instrumentos del delito y de las cantidades intervenidas.
La DEFENSA, en el mismo trámite, solicito la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables, alegando como cuestión previa la nulidad del auto de intervención telefónica que da inicio a las actuaciones, y subsidiariamente, interesó la aplicación delpárrafo 2º del articulo 368 del C.p . Y la atenuante de drogadicción del articulo 21.2 del c.P .
I I - HECHOS PROBADOS
Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Desde mediadosdel año 2007 y hasta el día 12 de febrero de 2010, Gines, mayor de edad y sin antecedentes penales, se ha venido dedicando a la venta al menudeo de papelinas de cocaína entre consumidores de dicha sustancia de la localidad de Jávea quienes contactaban con él a través de su teléfono móvil concertando citas en diferentes lugares de dicha localidad donde este les vendía papelinas de cocina por un precio de 50'00# el gramo.
Al tiempo de su detención, se le interviene en un bolsillo de su ropa dos bolsitas de plástico atadas con alambre plastificado de color verde conteniendo en su interior la cantidad de 1'665 gramos de cocaína con una pureza del 16'7% y en la entrada y registro autorizada judicialmente y practicada en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000 nº NUM002, bloque NUM003, NUM004 NUM005 de Pedreguer, se intervino un trozo de plástico blanco conteniendo en su interior 29'1 gramos de cocaina en roca con una pureza del 20'1%, así como una bascula de precisión marca Diamond, modelo 500, tres teléfonos móviles, una PDA marca HP un vehículo Citroen C-4 HDI92, matricula ....-CRB utilizados todos ellos para la venta de las citadas sustancias, asícomo 1295 euros en dinero en metálico.
La cocaína incautada alcanzaría un valor en el mercado ilicitode 1.794'00 euros.
I I
Con carácter previo se ha argumentado por la defensa la nulidad del auto de intervención telefónica inicial de 6-11-2009 en base a la carencia de los requisitos y presupuestos necesarios de los que carecía la solicitud de tal intervención telefónica deducida por la Guardia Civil de Javea. Se aduce que no se hace constar en el oficio de solicitud ni de el se infiere la existencia de indicios de la comisión de un delito contra la salud publica que se imputa al acusado no existiendo noticia racional del hecho ni probabilidad de su existencia, no bastando las meras sospechas.
En relacion a esta cuestión, la abundante jurisprudencia y concretamente la sentencia del TS de 11-11-2010 establece en relación con la constitucionalidad de las intervenciones telefónicas y la vulneración del derecho fundamental del articulo 18 de la Constitución que la resoluciónque acuerde la intervención telefónica debe expresar los indicios (admitiendo su constancia por remisión al oficio policial) que existen de la comisión del hecho delictivo grave por una persona determinada realizando de forma razonada un juicio de proporcionalidad entre el sujeto afectado y el delito investigado.
Tales indicios que deben ser presupuesto de la autorización del sacrificio del derecho fundamental a la intimidad y secreto de las comunicaciones son, en palabras de la mencionada sentencia que se hace eco de la postura constitucional "algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 )".
Ello implica proscribir las intervenciones predelictuales o de prospección, por lo que "se exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y, obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor por parte de la Policía. Tales...
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