SAN, 30 de Mayo de 2013
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2013:2555 |
| Número de Recurso | 77/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta de mayo de dos mil trece.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 7 7/2012 interpuesto por la entidad " REACCIÓN POSITIVA SLU" representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillen contra la resolución de 5 de diciembre de 2011, de la Secretaria General Técnica, por delegación de la Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 5 de febrero de 2010; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia que acuerde: a) no haber lugar a deslinde alguno sobre la propiedad de la entidad recurrente por no estar enclavada en terreno susceptible de ser declarado como zona marítimo-terrestre y no establecer por ende servidumbre alguna, con imposición de costas a la Administración demandada; b)Subsidiariamente, se atienda a la nulidad del acto de apeo o la nulidad del acuerdo de incoación del expediente de deslinde.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso por ser conforme a derecho la Orden de deslinde impugnada.
Recibido el recurso a prueba, practicada la documental admitida y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 29 de mayo de 2013.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO .
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 5 de diciembre de 2011, de la Secretaria General Técnica, por delegación de la Ministra de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 5 de febrero de 2010, por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 13.791, en la Marina interior Santa Margarita-Río Grao, en los términos municipales de Roses y Palau-Saverdera (Girona).
La entidad recurrente alega que es titular de una finca sita en la Avda Port Salines 45, en la "urbanización" de Santa Margarita, que es afectada por el deslinde entre los vértices N-160 a N-165, deslindados al amparo del artículo 4.3 de la Ley de Costas, y por la servidumbre de transito.
Fundamenta su recurso en motivos formales y de fondo. En cuanto a los primeros alega la nulidad del acto de apeo y la nulidad del acto de incoación del deslinde por falta de motivación técnica. Respecto al fondo alega que el artículo 4.3 de la Ley de Costas aplicado por la resolución recurrida, hay que conectarlo con los artículos 5.3 y 6 del Reglamento de Costas, indicando este último que los terrenos inundados mediante técnicas artificiales, cuya cota sea superior a la de la mayor pleamar no se consideraran incluidos en el apartado 3 del art anterior. Señala, que no existe ningún estudio topográfico específico o geomorfológico que pruebe la cota de los terrenos y la posibilidad de invasión de las aguas marinas sobre los canales, y que los estudios de salinidad del agua solo tienen carácter de presunción. También alude a la naturaleza privada de los canales, amarres y embarcaderos e inaplicación de la vigente Ley de costas, 22/1988. Cuestiona asimismo, establecimiento de la servidumbre de tránsito y finalmente invoca la vulneración del artículo 33 de la Constitución .
Siguiendo un orden lógico se va a examinar en primer lugar la invocada nulidad del acto de apeo ex artículo 62, apartados a ) y e) LRJPAC, que se fundamenta por la actora en que el acto de apeo no se llevó a cabo conforme a las prescripciones establecidas en el artículo 22 del Reglamento de Costas, que exige que la delimitación del dominio público marítimo terrestre sea mostrado sobre el terreno al administrado, por lo que ni la falta de notificación para el acto de apeo, ni la omisión del trámite en sí pueden subsanarse con la comparecencia posterior, pues en ningún momento vuelve a efectuarse una plasmación sobre el terreno.
Respecto a las irregularidades del acto de apeo, se trata de una cuestión que ha sido suscitada en términos similares en otros recursos interpuestos contra la misma Orden de deslinde aquí impugnada y que ha sido ya resuelta por la Sala ya en la SAN de 4 de diciembre 2011 (Rec. 270/2010 ) en los términos siguientes:
"En el tomo I del expediente, apartado 1.3.5, consta todo lo relacionado con el acto de apeo, desprendiéndose de su examen que se citó por correo certificado a los interesados en el expediente, dándose publicidad a la citada convocatoria mediante la publicación de anuncio del acto de apeo en el Boletín Oficial de la Provincia (aparece publicado el día 19 de marzo de 2008) y en el periódico "El Punt" (aparece publicado el día 13 de marzo de 2008), también se publicaron edictos en el tablón de anuncios de los Ayuntamientos de Roses y Palau-Saverdera.
La práctica del acto de apeo tuvo lugar el día 8 de mayo de 2008 y se llevó a cabo de acuerdo con lo establecido en el artículo 22.3 del Reglamento de Costas, mostrando a los afectados la delimitación del domino público marítimo terrestre propuesta, tanto por medio de planos, como sobre el terreno recorriendo en una embarcación todo el tramo del deslinde, levantándose la correspondiente acta.
En cualquier caso, la falta de notificación personal para el acto de apeo, supondría una irregularidad procedimental que no constituiría un vicio determinante de nulidad radical sino de anulabilidad, por lo que ex artículo 63.2 de la LRJPAC solo tendría relevancia invalidante cuando ocasiones indefensión y, en este caso no se ha producido ningún tipo de indefensión pues los recurrentes han formulado alegaciones en defensa de sus intereses en el expediente, obrando las mismas en el apartado 1.3.6 del citado tomo 1 siendo contestadas de forma pormenorizada en el apartado 1.3.7 y en el informe del trámite de audiencia, dándose también respuesta a las misma, si bien de forma genérica y englobadas con otras, en la propia Orden Ministerial aprobatoria del deslinde.
Sobre la falta de citación para el acto de apeo resulta ilustrativa la STS de 5 de marzo 2011 (Rec. 1244/2007 ) que aborda el examen de dicha cuestión y señala que " dicha irregularidad formal carece en el presente caso de relevancia invalidante al no haberle generado indefensión; y ello porque, durante la tramitación del expediente de deslinde aquí examinado el Sr. ... tuvo ocasión de presentar alegaciones y aportar pruebas en defensa de sus intereses tras el acto de apeo; y efectivamente, presentó un escrito de alegaciones al que la resolución administrativa impugnada hace expresa referencia (...) y que pone de manifiesto que no ha existido indefensión en sentido material, lo que determina que el defecto procedimental señalado carezca de relevancia invalidante. Pueden verse en este mismo sentido sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 2005 (casación 7851 / 2002 ), 25 de noviembre de 2009 (casación 4540 / 2005) y 31 de mayo de 2010 (casación 1945/2006), entre otras". Pronunciándose en términos similares la más reciente STS de 17 de mayo 2012 (Rec. 5275/2008 ).
Pero es que además, ningún tipo de indefensión se ha producido por cuanto la entidad recurrente ha formulado las alegaciones que estimó pertinentes en defensa de sus intereses, según consta en el apartado
1.3.6 de la Memoria del proyecto de deslinde y que identificadas con el nº 41.6, se informan en el apartado
1.3.7 de la Memoria, dándose también respuesta a las mismas, si bien de forma generalizada y englobadas con otras en la propia Orden Ministerial aprobatoria del deslinde.
Siguiendo con el examen de los motivos formales, se va a analizar la postulada nulidad del acto de incoación del deslinde, ex artículo 62 de la LRJPAC en relación con el artículo 22 del Reglamento de la Ley de Costas, por carecer de la correspondiente justificación técnica.
El procedimiento de deslinde es un procedimiento específico que se regula en los artículos 20 y siguientes del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley de Costas aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre.
Según el apartado 3 del citado artículo 20, a efectos de la incoación del expediente, el Servicio Periférico de Costas elevará al Ministerio de Obras Públicas y Transportes una propuesta, que contendrá plano de delimitación provisional del dominio público y de la zona de servidumbre de protección, acompañada de fotografías y datos resultantes de la confrontación sobre el terreno.
A la vista de dicha propuesta, el citado Departamento ministerial ordenará, si lo estima procedente, la incoación del expediente, apartado 4 del citado artículo 20 y una vez concedida la autorización se procede a la incoación del expediente de deslinde por el Servicio Periférico de Costas.
Es decir, la autorización de la incoación de deslinde se realiza a la vista de la propuesta formulada y en ese momento inicial de la propuesta de deslinde, viene señalando el Tribunal Supremo ( SSTS de 12 de mayo 2004 (Rec. 1052/2002 ) y 27 de septiembre 2012 (Rec. 6236/2011 ), que no se requiere aportar mayores pruebas que las...
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