SAP Málaga 177/2013, 15 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Marzo 2013 |
| Número de resolución | 177/2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION PRIMERA
Juzgado de Instrucción núm. 2 de Fuengirola
Procedimiento Abreviado núm. 41/2010
Rollo de Sala núm. 22/2011
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE
DON RAFAEL LINARES ARANDA
MAGISTRADOS
DÑA. AURORA SANTOS GARCIA DE LEON
DON DIEGO ENRIQUE BUENO MEILAN
SENTENCIA NUM. 177
En la ciudad de Málaga, 15 de marzo de 2013
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia, la causa seguida en el Juzgado de Instrucción número 2 de Fuengirola, por un delito contra la salud pública contra los inculpados, Jose Carlos
, con DNI NUM000, nacido en Málaga, el NUM001 de 1970, hijo de M. Victoria y Jacinto, con domicilio en el PASAJE000, NUM002, NUM003 NUM004 (Málaga), sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 7 de noviembre de 2009 hasta el 9 de agosto de 2010, asistido por el letrado D. Héctor González Izquierdo y representado por la Procuradora Dña. Francisca Valderrama González; Abilio
, con DNI NUM005, nacido en Málaga, el NUM006 de 1976, hijo de María Rosario y de Manuel, con domicilio en la CARRETERA000, NUM007, NUM003 Mijas Costa (Málaga), sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 7 de noviembre de 2009 hasta el 29 de julio de 2010, asistido por el Letrado D. Juan Carlos Villalba Anaya y representado por el Procurador D. Juan José Pérez Berenguer; Conrado, con DNI NUM008, nacido en Málaga, el día NUM009 de 1972, hijo de Angela y Pedro, con domicilio en PLAZA000, NUM004 (Mijas, Málaga), sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 7 de noviembre de 2009 al 5 de julio de 2010, asistido por el Letrado D. José Luis Ortega Jiménez y representado por el Procurador D. Félix García Agüera; Indalecio, con DNI NUM010, nacido en Málaga, el día NUM011 de 1971, hijo de María y Eugenio, con domicilio en la URBANIZACIÓN000
, CALLE000, NUM012, Benalmádena Costa (Málaga), sin antecedentes penales, y en prisión por esta causa desde el día 7 de noviembre de 2009 al 9 de julio de 2010, asistido por el Letrado D. Miguel Criado Campos y representado por el Procurador D. Santiago Suárez de Puga; Oscar, con DNI NUM013, nacido en Antequera (Málaga) el día NUM014 de 1986, hijo de Remedios y Rafael, con domicilio la CALLE001, NUM015, Las Lagunas (Mijas, Málaga), en prisión provisional por esta causa desde el 7 de noviembre de 2009 hasta el 24 de septiembre de 2010, asistido por el Letrado D. Alejandro Pérez Fajardo y representado por la Procuradora Dña. Angélica Martos Alfaro; Luis Andrés, con DNI NUM016, nacido en Santiago de Compostela el día NUM017 de 1977, hijo de Francisca e Hipólito, con domicilio en PASAJE001, NUM018, NUM019 NUM020 (Málaga), sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 9 de noviembre de 2009 hasta el 26 de abril de 2010, asistido por la Letrada Dña. Cecilia Pérez Raya y representado por la Procuradora Dña. Raquel Valderrama; ha sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular el Excmo. Ayto. de Mijas, representado por la Procuradora Dña. Esther Clavero Toledo y asistido por el Letrado
D. Alfredo Herrera Rueda y como ponente la Iltma. Magistrada Dña. AURORA SANTOS GARCIA DE LEON.
El Juzgado de Instrucción numero 2 de Fuengirola
inició Diligencias Previas con el núm. 2428/2009 por supuesto delito contra la salud pública, en las que aparecían como denunciados los anteriormente reseñados, Diligencias en las que se acordó la incoacción de Procedimiento Abreviado, número 41/2010 en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se formuló escrito de acusación, así como a las defensas que también evacuaron el de calificación y seguidamente, el Juzgado acordó la apertura de juicio oral y ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.
Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista oral los días 14, 15 y 16 de noviembre de 2012, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, de los acusados y de sus defensas.
Al inicio de la sesión, la defensa del acusado Jose Carlos, el Letrado D. Hector González Izquierdo, formuló como cuestión previa, la nulidad desde su origen de todas las actuaciones, derivada de la nulidad de las intervenciones telefónicas realizadas en el presente procedimiento, que tienen su origen en las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en otro procedimiento, instruido en el Juzgado de Instrucción número 1 de Fuengirola, Diligencias Previas 403/2009, a través de las cuales, supuestamente habrían interceptado conversaciones de dos de los hoy imputados ( Abilio y Conrado ), mantenidas con uno de lo imputados en aquellas, concretamente, con Santos .
No habiéndose incorporado a este procedimiento testimonio de aquellas conversaciones telefónicas, siquiera de aquellas en las se producen las conversaciones de los dos imputados con el mencionado Santos, cuyas transcripciones parciales aportan los agentes con su solicitud de intervención telefónica de los teléfonos móviles de los que son usuarios Abilio y Conrado ( NUM021, NUM022 y NUM023 ).
Solicitando la suspensión del juicio oral para resolver sobre la nulidad de actuaciones denunciada, con carácter previo y tras ello, continuar o no la celebración del mismo.
Por la defensa de Abilio, el Letrado D. Juan Carlos Villalba Anaya, se alega igualmente la nulidad absoluta de las actuaciones, denunciando la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el artículo 18.3 de la CE en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, del artículo 24.1 de la CE en su manifestación del derecho a una resolución motivada en derecho ( artículos 120.3 de la CE ), respecto de todas y cada una de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en la presente causa, de tal manera que producen nulidad radical y la prohibición de ser utilizadas como prueba de cargo en el presente juicio oral.
Solicitando la suspensión del juicio oral para proceder a resolver con carácter previo la cuestión de nulidad planteada. Asimismo deberá acordarse por la Sala que no podrán practicarse otros medios de prueba que sean consecuencia de las referidas conversaciones.
Por la defensa de Conrado, Letrado D. José Luis Ortega Jiménez, se manifestó su adhesión a lo manifestado por sus compañeros, en cuanto a la nulidad de actuaciones se refiere, habiendo impugnado en su escrito de defensa las grabaciones telefónicas y la no adveración de las voces de los acusados, supuestos interlocutores, falta de control judicial y participación del Ministerio Fiscal; los autos que autorizan las grabaciones telefónicas no fueron comunicados al Ministerio Fiscal ni motivados.
Por la defensa de Indalecio, el Letrado D. Miguel Criado Campos, se manifestó su adhesión a lo manifestado por los anteriores letrados, solicitando la nulidad de las actuaciones, alegando en apoyo de sus pretensiones, la S.A.P. de Málaga, Sección Novena de 9 de julio de 2012 . Las intervenciones telefónicas tienen su origen en otro procedimiento, en el que la propia fuerza instructora expresa al Juez Instructor que para legitimar la actuación policial, se traigan a esta causa los testimonios de aquellas actuaciones, (folio 19) sin que se haya llevado a cabo.
Solicitando la suspensión del juicio oral y la resolución de la cuestión previa alegada. Por la defensa de Oscar, el Letrado D. Alejandro Pérez Fajardo, mostró su adhesión a las cuestiones planteadas anteriormente por sus compañeros, habiéndose producido vulneración del derecho de defensa y tutela judicial efectiva, pues en la primera declaración de su defendido fue asistido por abogado del mismo despacho del que ha resultado ser acusación particular. Su defendido es camarero, no tiene antecedentes penales, y los agentes policiales imputados han sido condecorados públicamente, solicitando la nulidad del procedimiento y de la primera declaración de su defendido.
Por la defensa de Luis Andrés, la Letrada Dña. Cecilia Pérez Raya, se alega que ya desde el principio, 10 de noviembre de 2010, y en su escrito de defensa formuló su petición de nulidad de las actuaciones, desde el inicio del procedimiento, vulnerándose el derecho a la intimidad, el derecho a la defensa, artículos 18.1 y
24.2 de la CE y el derecho a todas las garantías; alega a favor de su pretensión el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno del T.S. de mayo de 2009, en el que se exige un comportamiento activo por las defensas; las diligencias previas objeto de este procedimiento, no debieron incoarse. Las normas del procedimiento son normas de orden público, también para la policía judicial, no pueden elegir ni el proceso ni la autoridad judicial que conocerá del mismo.
La nulidad interesada deberá arrastrar a todas las pruebas derivadas de las intervenciones telefónicas, incluida la detención, ocupación de sustancia, análisis, declaraciones, bajo secreto de sumario, seguimientos, registros domiciliarios porque fueron prueba vicaria de la intervención, no existiendo prueba alguna independiente y autónoma.
En apoyo de su pretensión la Letrada aporta numerosas jurisprudencia del TS y del TC. Solicitando que no sean incluídas en el material probatorio ninguna, ni las que han sido interesadas por el Ministerio Fiscal, pues su introducción en el plenario sería absolutamente irregular.
En este punto se dan por reproducidas todas las demás alegaciones formuladas por las defensas en el trámite señalada, recogidas en el auto de fecha 14 de diciembre de 2012 que resolvió las mismas.
El Ministerio Fiscal, manifestó en cuanto a la...
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