SAP Madrid 158/2013, 17 de Mayo de 2013
| Ponente | ANGEL GALGO PECO |
| ECLI | ES:APM:2013:8140 |
| Número de Recurso | 74/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 158/2013 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00158/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
t6
Rollo de apelación nº 074/2012
Materia: Derecho concursal. Calificación
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid
Autos de origen: Concurso voluntario 456/2009
Apelante: TG2 INSTALACIONES, S.A. y D. Jacobo
Procurador/a: D. Carlos Gómez-Villaboa Mandri
Letrado/a: D. Fernando Revuelta Gómez Villaboa
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Apelado: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TG2 INSTALACIONES, S.A.
SENTENCIA Nº 158/2013
En Madrid, a 17 de mayo de 2013.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco,
D. Gregorio Plaza González y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 074/2012, el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid en el concurso 456/2009.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.
Con fecha 1 de septiembre de 2011, el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid dictó sentencia en la sección de calificación dimanante del concurso 456/2009, con la siguiente parte dispositiva:
"Con estimación de la propuesta de calificación formulada por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal:
Debo declarar y declaro culpable el concurso de TG2 INSTALACIONES, S.A.
Debo declarar y declaro persona afectada por la presente calificación a D. Jacobo . Debo imponer e impongo a D. Jacobo la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar, legal o voluntariamente, o administrar patrimonialmente a cualquier otra persona por tiempo de 5 años.
Debo condenar y condeno a D. Jacobo al abono a la masa de la cantidad correspondiente a los créditos concursales no satisfechos tras la declaración.
A tal efecto, una vez firme la presente sentencia, líbrense mandamientos a todos los registros públicos donde pueda tomarse razón de dicha condena, y en particular al Registro Mercantil. Y cítese a tal persona para requerirla formalmente, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia grave a la autoridad, sancionado con multa y prisión, para que se abstenga de tal administración o representación durante tal periodo, que computará desde la firmeza de la sentencia.
Debo imponer e impongo el pago de las costas del presente incidente concursal a la concursada y a
D. Jacobo ".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por TG2 INSTALACIONES, S.A. y D. Jacobo se interpuso recurso de apelación, que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición del MINISTERIO FISCAL y de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por Auto de 26 de marzo de 2013 se admitió prueba documental, señalándose la celebración de vista pública, la cual tuvo lugar el día 16 de mayo de 2013.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Antecedentes relevantes.
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- La administración concursal propuso que el concurso de TG2 INSTALACIONES, S.A. fuese declarado culpable, con fundamento en el artículo 164.1 (agravación del estado de insolvencia) y 164.2.1º (irregularidad relevante en la contabilidad), así como artículos 165.2º (no facilitación de información) y 165.1º, en relación con el 164.1, todos ellos de la Ley Concursal (en adelante, "LC"). En su dictamen, el Ministerio Fiscal se pronunció en términos similares, no solo en lo relativo a la calificación del concurso como culpable, sino también en lo atinente a las causas legales que la justificaban.
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- El Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia calificando de culpable el concurso, al considerar que la contabilidad de la concursada adolecía de irregularidad relevante, por lo que debía entrar en juego la presunción iuris et de iure consagrada en el artículo 164.1.2º LC . Tal consideración se apoya en que en el capítulo "productos en curso" la contabilidad reflejaba, dentro de la partida homónima, obra en curso por valor de casi 5.000.000 de euros cuya realidad no había podido constatarse. La sentencia declara como persona afectada por la calificación al administrador único de la concursada, D. Jacobo, condenándole a hacer frente en su integridad al déficit concursal.
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- Contra la sentencia se alzaron en apelación la concursada y su administrador único para solicitar que se revocase la sentencia pronunciada en la primera instancia declarando fortuito el concurso y, subsidiariamente, la revocación parcial de la sentencia impugnada para declarar, respecto de las costas causadas en la primera instancia, la obligación de cada parte de abonar las suyas y por mitad las comunes.
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- La petición de los recurrentes de que se declare fortuito el contrato se asienta en dos tipos de consideraciones:
(i) En primer lugar, afirman que, habiéndose presentado fuera de plazo, no debieron admitirse ni el informe de calificación de la administración concursal ni el dictamen del Ministerio Fiscal, lo que habría de resultar en la declaración del concurso como fortuito (motivos de impugnación primero y segundo).
(ii) En segundo lugar, los recurrentes rechazan que quepa apreciar la concurrencia del supuesto de hecho contemplado en el artículo 164.2.1º LC (motivo de impugnación tercero).
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- El petitum subsidiario del recurso se basa en que la falta de acogimiento de todas las causas apuntadas en el informe de la administración concursal y en el dictamen del Ministerio Fiscal como fundamento de la calificación debió resultar en la no imposición de las costas de la primera instancia a los apelantes (motivo de impugnación quinto).
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- En los apartados que siguen procederemos al examen de los motivos de impugnación señalados. Prescindiremos del cuarto de los apartados impugnatorios del recurso, en el que se defiende que no concurre el supuesto previsto en el artículo 165.2º en relación con el 164.1 LC, al que aluden tanto la administración concursal como el fiscal, toda vez que del último párrafo del fundamento jurídico tercero de la sentencia, en conexión con el planteamiento recogido en el fundamento jurídico primero (páginas 5 y 6), lo que se desprende es que no operó como fundamento del juicio de calificación contenido en el fallo.
Extemporaneidad del informe de calificación
Desarrollo del motivo de impugnación
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- Aducen los apelantes que el informe de calificación se presentó fuera de plazo, por lo que no debió ser admitido, con la consecuencia de que no podría tenerse en cuenta a la hora de calificar el concurso ni la propuesta de calificación, ni la designación de personas afectadas, ni la relación de hechos en los que aquella se apoyaba contenidos en el informe. Se añade que, habida cuenta que el dictamen del Ministerio Fiscal tal como se formuló supone una mera adhesión al informe de la administración concursal, careciendo del contenido mínimo para producir efectos, la inadmisión del informe de la administración concursal ocasionaría que no pudiera mantenerse la petición de calificación del concurso como culpable que en el dictamen del Ministerio Público se contiene. Ambos factores, unidos a la falta de comparecencia del fiscal en el acto de la vista, producirían, mantiene la parte recurrente, el efecto de que no existiría base fáctica para poder declarar culpable el concurso, por lo que, carente de tal fundamentación, la sentencia que calificándolo así que se dictó en primera instancia debe ser revocada.
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- La parte recurrente sostiene, en contra de la apreciación del juzgador de la anterior instancia, expresada en la providencia de 15 de octubre de 2010 y el auto de 1 de febrero de 2011 resolviendo el recurso de reposición interpuesto contra aquella por la parte aquí apelante, que el informe de la administración concursal se presentó fuera de plazo con sustento en dos argumentos: (i) el plazo de quince días señalado en el artículo 169.1 LC comienza a correr de forma automática con la expiración del plazo para la personación de los interesados, no, como se sostiene por el juez de primera instancia, desde la notificación a la administración concursal de la providencia dando traslado de las alegaciones efectuadas por los interesados personados; (ii) aun asumiendo la tesis del juez a quo, el plazo habría de entenderse vencido el 28 de septiembre de 2010, sin que la huelga general convocada para el día 29 pueda ser considerada como causa de fuerza mayor que justifique la falta de presentación del informe antes de las 15,00 de ese mismo día en aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la prórroga de dicha posibilidad hasta las 15,00 del día siguiente, que fue cuando se presentó el informe.
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- Considera el Tribunal que la respuesta jurídica a la cuestión suscitada por los recurrentes permite prescindir del examen de los concretos motivos en los que la fundamentan. Ahora bien, antes de explicarnos debemos dar contestación a los reparos de la parte apelada a la admisibilidad del recurso en cuanto al concreto motivo de impugnación en examen.
Óbices a la admisibilidad del recurso por este motivo que suscita la parte apelada
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- Aduce la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL que el recurso de apelación adolece en el particular que estamos...
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ATS, 4 de Febrero de 2014
...contra la Sentencia dictada con fecha 17 de mayo de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), en el rollo de apelación nº 74/2012 , dimanante del concurso nº 456/2009, del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de - Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 16 de julio de 2013 la re......