SAP León 259/2013, 19 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 259/2013 |
| Fecha | 19 Mayo 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00259/2013
ROLLO: RECURSO APELACIÓN 232/2012
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 657/10
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 8 DE PONFERRADA
S E N T E N C I A Nº 259/2013
Iltmos. Sres.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ - PRESIDENTA EN FUNCIONES
Dª. SONIA GONZALEZ PEREZ - MAGISTRADA ADSCRITA
Dª. EVA ISABEL SANJURJO RÍOS - MAGISTRADA SUPLENTE
En León a veintinueve de mayo de dos mil trece.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000657/2010, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCIÓN N. 8 de PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000232/2012, en los que aparece como parte apelante, HORMIGONES SINDO CASTRO, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ, asistido por el Letrado D. RAFAEL NIETO MARTÍNEZ, y como parte apelada, AYUNTAMIENTO DE FOLGOSO DE LA RIBERA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA FLOR HUERGA HUERGA, asistido por el Letrado D. ANA HIDALGO ORDOÑEZ, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª. EVA ISABEL SANJURJO RÍOS.
Por el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCIÓN N. 8 de PONFERRADA, se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de dos mil once, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000232/2012 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. CONDE en representación de la mercantil HORMIGONES SINDO CASTRO, S.L., contra el AYUNTAMIENTO DE FOLGOSO DE LA RIBERA, absolviendo a este último de las pretensiones deducidas en su contra; con la condena en costas de la actora.".
Que ha sido recurrido por la representación procesal de HORMIGONES SINDO CASTRO, S.L..
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 20 de diciembre de 2012, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, y a ellos nos remitimos en todo cuanto no se diga en los de la presente.
Por la representación de Hormigones Sindo Castro, S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia de 19 de diciembre de 2011 en la que se desestima la demanda presentada contra el Ayuntamiento de Folgoso de la Ribera. En dicho recurso se solicita que se dicte resolución por la que, con expresa estimación de los motivos del recurso, declare la nulidad de la sentencia dictada o, subsidiariamente, revoque la misma en los extremos impugnados en el sentido de acordar la estimación de la demanda con expresa condena en costas a la demandada.
Por la parte apelada se formula escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto pidiendo que se dicte sentencia por la que desestimando el recurso confirme la sentencia de instancia en su integridad, con expresa condena en costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.
Por seguir el mismo orden empleado por la parte apelante en su recurso de apelación, hemos de referirnos primeramente a la cuestión preliminar que plantea en su recurso.
Sucintamente, la apelante sostiene que el juzgador de instancia ha eludido "al dictar la resolución impugnada los hechos básicos del litigio, conforme las alegaciones de las partes, entrando a examinar de oficio un hecho nuevo -falta de prueba de la existencia de un crédito del contratista frente al subcontratista-, no invocado expresamente por la demandada en su escrito de contestación a la demanda, ni suscitado entonces oportunamente por la defensa de la demandada en el momento procesal oportuno, y, por ende ajeno completamente al debate procesal, lo cual genera una auténtica indefensión a mi mandante y lesiona los principios constitucionales de contradicción, audiencia y defensa ( art. 24 CE )". Entiende asimismo que se parte de un error de base al confundir a la parte actora con un segundo subcontratista y aplicar entonces una doctrina jurisprudencial existente cuando hay una cadena sucesiva de subcontratos, que para la apelante no sería de aplicación en este caso por concurrir en esta obra una dueña (Ayuntamiento demandado), una empresa contratista (COMONOR) y una subcontratista (UFC). Se afirma también que ha incurrido el juzgador en una manifiesta violación del art. 24.1 CE en relación con el art. 9.3 CE al a) incurrir en una patente incongruencia al haber decidido en sentencia sobre una cuestión nueva no alegada por las partes en la fase expositiva del pleito; b) desatender la doctrina consolidada del TS referente a la carga de la prueba ante el ejercicio de la acción directa ex art. 1597 CC frente al dueño o comitente; c) no valorar el abundante cuadro probatorio documental y testifical aportado por la actora que acredita la viabilidad de su pretensión.
Pues bien, frente a esta cuestión preliminar, el nuevo examen de los autos por esta Sala ha impedido alcanzar una conclusión distinta a la obtenida por el juzgador de instancia. Como bien sostiene dicho juzgador en el Fundamento Jurídico Séptimo de su sentencia, la posición jurídica de Hormigones Sindo Castro, S.L., que suministró materiales (hormigón) a la mercantil Obras y Contratas FCF XXI, S.L. para la obra de construcción del polideportivo, es equivalente a la de un segundo subcontratista. Y, en atención a ello, y en concreto a la posibilidad de ejercer la acción directa del art. 1597 CC por el segundo subcontratista, es reiterada y muy clara la doctrina jurisprudencial existente sobre los presupuestos necesarios para que pueda prosperar la acción directa. Doctrina jurisprudencial que ha sido citada y expuesta por el juzgador de instancia en su sentencia con suficiente detalle y que es del todo correcta y aplicable al caso de autos.
De forma que, en virtud de la aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, lo cierto es que efectivamente se puede apreciar que no se ha probado por la actora que la mercantil COMONOR debiera cantidad alguna a FCF, cuando era esto un hecho constitutivo de la acción directa interpuesta cuya prueba correspondía a la parte actora para que pudiera prosperar dicha acción. Por lo que ningún defecto o error ha de entenderse en el enjuiciamiento realizado por el juzgador de instancia. La prueba de tal presupuesto era fundamental para que en este supuesto la acción directa pudiera ser estimada y la no acreditación de dicho extremo no puede entenderse como la apreciación de oficio por el juez de un hecho nuevo no alegado por las partes como parece que se pretende por la apelante que se reconozca por este órgano.
Consiguientemente, el defecto de grave incongruencia extra petita y por error que denuncia la apelante tampoco concurre en este caso, pues hemos de insistir que el juzgador no ha introducido hecho nuevo alguno, sino que tan sólo se ha limitado a apreciar la falta de concurrencia de prueba de un requisito de la acción que no fue probado por la parte actora y ahora apelante. La congruencia se define como la necesidad de que el órgano judicial resuelva sobre lo pedido y sobre todo lo pedido y, en este caso, como hemos dicho, no estimamos la existencia del vicio de incongruencia denunciado por el recurrente, porque el juez se ha limitado a pronunciarse sobre lo pedido por las partes. Indicaba la apelante, también, que se había vulnerado el cuerpo consolidado de doctrina del TS y AAPP en interpretación del art. 1597 CC, según el cual afirma que atribuye a la demandada la carga de la prueba respecto a la realidad e importe de la deuda del comitente (o contratista anterior) frente al contratista (o subcontratista anterior). En concreto, sostiene la apelante que "en base a una incorrecta e irracional atribución del onusprobandi a quien no le correspondía (la mercantil demandante), pues la actora -un tercero suministrador- no puede conocer la cantidad que adeuda el comitente (o contratista anterior) al contratista (o subcontratista anterior) al tiempo de la reclamación extrajudicial formulada el pasado 27.08.2009, al resultarle sencillamente imposible, se ha vulnerado por inaplicación el vigente art. 217.6 LEC 2000 ". Entiende que la inexistencia de la deuda del contratista frente al subcontratista no correspondía a la actora acreditarlo, conforme a los principios de facilidad disponibilidad y de rogación. Pues bien, frente a esta alegación de la apelante, únicamente hemos de insistir en que la prueba de la existencia o inexistencia de deuda de la contratista frente a la subcontratista primera correspondía acreditarlo a la actora. Entendemos que, al menos, debía aportar al respecto un mínimo de prueba de tal extremo, lo cual no ha hecho. Pero es más, es que tal hecho no fue alegado por la parte demandante en fase de alegaciones, cuando correspondía a ella hacerlo como hecho constitutivo que es de la acción directa por ella ejercitada. De modo que pretender que fuera probado por la parte demandada, en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria, un hecho constitutivo que no había sido alegado por la actora y además pretenda que la parte demandada lo alegara y acreditara, resultaría excesivo.
Por último, en referencia a lo sostenido como cuestión preliminar del recurso de la apelante, hemos de hacer referencia a que según dicha parte no se ha valorado "la imposibilidad material de haberse podido pagar por la empresa contratista a la subcontratista UFC, repetimos el mismo grupo empresarial, la certificación parcial Nº 6 por importe de 13702,62 # y, en consecuencia la totalidad de la obra...
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