STSJ Andalucía 1498/2013, 22 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Abril 2013 |
| Número de resolución | 1498/2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
RECURSO NÚM: 265/2013
SENTENCIA NÚM. 1.498 DE 2.013
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Rafael Toledano Cantero
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Antonio Santandreu Montero
D. Federico Lázaro Guil
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En la ciudad de Granada, a veintidós de abril de dos mil trece. Ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el procedimiento de cuestión de ilegalidad registrado como recurso 265/2013 planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de los de Granada en el recurso contencioso-administrativo número 922/2010 procedimiento abreviado, de los tramitados ante dicho Juzgado, seguido a instancia de la entidad mercantil AFRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.", que comparece representada por la Procuradora Sra. Aguilar Ros y asistida de Letrado, habiendo sido parte demandada en el procedimiento de referencia el AYUNTAMIENTO DE ALMUÑECAR, que comparece representado por la Procuradora doña Irene Ollero Robles y asistido de Letrado. La cuantía es indeterminada.
Se elevó cuestión de ilegalidad el día 4 de marzo de 2013, relativa a la disposición general que se identifica más abajo, uniendose testimonio del procedimiento así como del expediente administrativo, con emplazamiento de las partes y publicación en el Boletín Oficial de la Provincia. Se admitió a trámite y no estimando la Sala pertinente la práctica de prueba ni reclamación del expediente de elaboración de la disposición general objeto del procedimiento, se declaró concluso el procedimiento.
Se ha señalado para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Rafael Toledano Cantero, Presidente de la Sala.
Se suscita cuestión de ilegalidad como consecuencia de la sentencia firme número 507/2012 de 26 de octubre, dictada en el procedimiento número 922/2010, procedimiento abreviado, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Granada, relativa a la Tasa por utilización privativa o por los aprovechamientos especiales constituidos sobre el vuelo, suelo y subsuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras, transportadoras, distribuidoras o comercializadoras de servicios de suministros en el municipio de Almuñecar (Granada) aprobada inicialmente por el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Almuñecar de 8 de septiembre de 2009 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada de 4 de noviembre de 2009.
La sentencia del Juzgado de lo contencioso Administrativo que constituye precedente de la presente cuestión de ilegalidad estimó el recurso interpuesto contra liquidación tributaria y anuló la misma por considerar A por haberse dictado en aplicación de la Ordenanza Fiscal...que se considera ilegal por vulnerar el derecho comunitario en los términos expresados en la sentencia del Tribunal de Justicia ( de la Unión Europea )".
Por tanto, la primera cuestión que debe acotarse debidamente es que el alcance de la cuestión de ilegalidad es la totalidad de la ordenanza objeto de la misma, puesto que ni el fallo de la sentencia ni sus fundamentos jurídicos delimitan, en los términos que prevé el art. 123, 11 de la LJCA, determinados preceptos a los que se limite el fundamento del fallo.
La cuestión suscitada es el tratamiento tributario que la Ordenanza a que se refiere la cuestión de ilegalidad respecto a los operadores de telefonía móvil que operan en el término municipal del Ayuntamiento de Almuñecar, mediante servicios de telefonía móvil que afecten a la generalidad o parte importante del vecindario. El texto de la ordenanza no diferencia el tratamiento tributario según las empresas ( sujetos pasivos) sean o no titulares de redes que utilicen, constituidas por antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales; en definitiva, y conforme a su articulo 2, apartado 21, se precisa que "El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación de los servicios de suministro sea necesario utilizar una red que efectivamente ocupa, de forma exclusiva o parcialmente, el vuelo, el suelo y el subsuelo de las vías públicas municipales", precisando el artículo 3, 11 que A Artículo 3. Sujetos pasivos.
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Son sujetos pasivos de la tasa reguladora por esta ordenanza las empresas explotadoras que aprovechen el dominio público local para la prestación de servicios de suministro de agua, gas, electricidad, telecomunicaciones (para telefonía fija o telefonía móvil) y otros servicios análogos, así como también las empresas que explotan la red de comunicación interna mediante sistemas de fibra óptica, televisión por cable o cualquier otra técnica, que dispongan de o utilicen redes o instalaciones que transcurran por el dominio público local o que estén instaladas en él, tanto si son titulares de las redes correspondientes por las que realizan el suministro, como si solamente son titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas A de manera que la ordenanza es también aplicable a aquellas que sí son titulares de dichas redes. Esta cuestión no es baladí porque la sentencia, al estimar el recurso y plantear la cuestión de ilegalidad no acota, como hemos señalado, ningún precepto determinado sin la totalidad de la ordenanza. Es por ello que la presente cuestión de ilegalidad no carece de actualidad ni ha perdido su objeto, dado el ámbito extenso con que se plantea el procedimiento de control de la disposición general, lo que exige un pronunciamiento de fondo, conforme ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2003 (RJ 2003/2272 ) y 18 de diciembre de 2002 .
El razonamiento de la demanda sostiene que los operadores de telefonía móvil distintos del titular de la red fija de telecomunicaciones que ocupa el dominio público local, por no tener la propiedad de esas instalaciones, no pueden utilizar u ocupar dicho dominio en sentido estricto, sino que tienen, en virtud de acuerdos privados, un derecho de acceso a las instalaciones y redes de aquellos, por lo que no realizan el hecho imponible de la tasa, ni tampoco pueden ser considerados como sujetos pasivos de ese tributo, ni es posible cuantificar su deuda tributaria en los términos que previene el artículo 5 de la Ordenanza Fiscal.
La cuestión suscitada venía siendo resuelta, en sentido desestimatorio al pretendido por la recurrente, por el Tribunal Supremo, que, en sentencia de 16 de febrero de 2009 (RJ 2009, 1800), señalaba: A(...) La recurrente y, en general, las empresas que prestan servicios de telefonía móvil reconocen que el servicio de telefonía móvil requiere para su prestación el empleo permanente e indiscriminado de redes de telefonía fija, tendidas en el dominio público local. La prestación de los servicios de telefonía móvil exige el empleo no solo de la red tendida por la propia compañía sino también de las redes tendidas por las restantes compañías de servicios móviles, a las que se accede en virtud de los derechos de interconexión para el enlace con los terminales móviles de sus clientes. En las llamadas iniciadas con móviles con destinatarios en la red fija, resulta inevitable el empleo de las redes fijas tendidas en el dominio público local. Por ello, también en este caso se realiza el hecho imponible de la tasa ya que el artículo 24.1,c), párrafo cuarto, de la LH, en la redacción dada por la Ley 51/2002 [coincidente con el vigente artículo 24 del Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ], corrobora que el hecho imponible de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local se realiza por las empresas que prestan servicios de interés general >.
La utilización de todas las redes, propias o ajenas, tendidas en el dominio público local supone para las empresas de telefonía móvil una utilidad que debe verse también valorada, como resulta de las sentencias de esta Sala de 10 y 18 de mayo y 21 de noviembre de 2005 ., que han afirmado la sujeción a la tasa por utilización o aprovechamiento de dominio publico local a las empresas comercializadoras de energía eléctrica, que emplean para la prestación de sus servicios redes ajenas. En efecto, en el campo de distribución de la energía eléctrica, constituye el hecho imponible de la tasa correspondiente el goce o disfrute de los aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas o entidades que utilicen el dominio público para prestar los servicios de suministros que no afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario. El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación del servicio de suministro sea necesario utilizar una red que materialmente ocupe el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales. Constituye, pues, el hecho imponible de la tasa no tanto la utilización privativa del dominio público local como el aprovechamiento especial del mismo, aprovechamiento que, indudablemente, se lleva a cabo aunque no se sea titular de la red de distribución de la energía.
No cabe admitir la tesis de que únicamente las empresas distribuidoras propietarias de las redes de distribución de energía eléctrica pueden ser los sujetos pasivos de la tasa al ser las redes de estas empresas las que ocupan efectivamente el dominio público,...
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