SAP Zaragoza 21/2013, 21 de Mayo de 2013
| Ponente | MIGUEL ANGEL LOPEZ LOPEZ DEL HIERRO |
| ECLI | ES:APZ:2013:1253 |
| Número de Recurso | 38/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 21/2013 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00021/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
Sección nº 003
Rollo: 38/2012
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 11 de ZARAGOZA
Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000004/2011
SENTENCIA NUM. 21/13
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
-
JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
-
MIGUEL ANGEL LOPEZ yLOPEZ DE HIERRO
-
MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En la Ciudad de Zaragoza, a veintiuno de mayo de dos mil trece.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 3519 de 2010, sumario nº 4 del año 2011, rollo nº 38 de 2012 procedente del Juzgado de Instrucción Número Once de esta Capital, por delito de Abuso Sexual, contra el acusado Miguel, nacido en Guaduas (Colombia), el día NUM000 de 1966, con N.I.E. nº NUM001, hijo de Gustavo y de María Alejandra, domiciliado en Zaragoza, C/. DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 NUM004, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 15 de mayo de 2013, representado por el Procurador D. José Andrés Isiegas Gerner y defendido por el Letrado D. Juan José García Araus; siendo parte acusadora Carmen en defensa de los interese de su hija menor Rosana representada por la Procuradora Dª Mª Nieves Omella Gil y asistida por el Letrado D. Rafael Ariza Guillén, el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL LOPEZ yLOPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.
En virtud de atestado policial se incoaron por el Juzgado de Instrucción Número Once de Zaragoza la presente causa, en el que fue acusado Miguel, incoándose sumario ordinario por auto de fecha 9 de mayo de 2011, dictándose auto de procesamiento por auto de fecha 8 de septiembre de 2011, practicándose diligencia indagatoria con fecha 27 de septiembre de 2011 y declarándose concluso el sumario por auto de fecha 15 de Junio de 2012 y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 15 de mayo de 2013.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual tipificado en los artículos 178 en relación con el 179 y 180.3 del Código Penal, estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Miguel sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de quince años de prisión, accesorias correspondientes y pago de costas, incluidas las de la acusación particular y a que en concepto de indemnización satisfaga a la menor, Rosana, en la cantidad de 20.000 #, más intereses legales desde la fecha de la sentencia.
Así mismo y en virtud de lo establecido en los artículos 48 y 57 del Código penal solcito la prohibición del acusado de comunicación por cualquier medio y de aproximación a la víctima a menos de 250 metros por tiempo de 3 años.
La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual tipificado en los artículos 178 en relación con el 179 y 180.3 del Código Penal, estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Miguel sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de quince años de prisión, accesorias correspondientes y pago de costas, incluidas las de la acusación particular y a que en concepto de indemnización satisfaga a la menor, Rosana, en la cantidad de 20.000 #, más intereses legales desde la fecha de la sentencia.
Por otra parte y en virtud de lo establecido en los artículos 48 y 57 del Código penal solicitó la prohibición del acusado de comunicación por cualquier medio y de aproximación a la víctima a menos de 250 metros por tiempo de 10 años.
La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución del acusado.
HECHOS PROBADOS
En agosto de 2009 la familia ecuatoriana compuesta por Argimiro, su esposa Carmen, su hija Rosana, que entonces contaba con 7 años de edad, y una hija más pequeña, realquiló una habitación de su domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 NUM004 de Zaragoza, a Miguel, de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, para ayudarse a pagar el alquiler de manera que la familia Rosana Argimiro Carmen habitaba en una de las habitaciones de la vivienda y el inquilino Miguel en la otra.
Durante el tiempo en que Miguel permaneció en la vivienda de la familia Rosana Argimiro Carmen y que abarcó desde agosto de 2009 hasta julio de 2010, aprovechó en diversas ocasiones, cuyo número exacto no ha podido determinarse, la ausencia del matrimonio para, con ánimo de satisfacer sus apetitos libidinosos, llevar a cabo con la menor Rosana actos tales como mostrarle los genitales a la niña y tocárselos delante de la misma, salir del baño desnudo o quitares la toalla en su presencia, tocar a la menor las piernas y otras partes del cuerpo por encima de la ropa, coger su mano y llevarla a sus propios genitales, en alguna ocasión la sentó encima de él y le bajó los pantalones para tocarle sus zonas íntimas cediendo en su actitud cuando la niña mostró su oposición; en otras le ponía películas eróticas donde se practicaba sexo explicito y, en una ocasión, estando en la habitación de los padres de Rosana, le introdujo el pene en la boca eyaculando dentro y provocando el vómito de la niña.
Miguel le decía a Rosana que no contase esto a sus padres porque, si lo hacía, vendrían a casa muchos policías.
Así las cosas en el mes de mayo de 2010 Rosana se fue a pasar unos días de vacaciones a Ecuador con sus familiares y, estando allí, le contó lo ocurrido a un primo de su misma edad. Este, a su vez, se lo contó a su padre, hermano de Argimiro, poniéndose entonces la familia de Ecuador en contacto por teléfono con los padres de Rosana y comunicándoles lo que había ocurrido en su casa, según el relato de la niña.
Cuando Rosana regresó a España mantuvo una conversación con su madre en el transcurso de la cual le reveló todo lo ocurrido con Miguel y le dijo que no se lo había contado antes porque no se atrevía.
Finalmente la madre de Rosana se puso en contacto con las asistentas sociales y pusieron la denuncia. QUINTO.- A consecuencia de lo ocurrido, Rosana estuvo sometida a tratamiento antidepresivo y psicológico durante casi un año y en la actualidad se encuentra totalmente restablecida y sin secuela alguna.
Antes de entrar a conocer del fondo del asunto es preciso aclarar que el Código Penal aplicable al presente supuesto es anterior a la reforma introducida por la L.O. 5/10 de 22 de Junio y ello porque, en primer lugar, los hechos aquí enjuiciados acaecieron antes de la mencionada reforma y, por otra parte y, debido al endurecimiento de las penas que los delitos contra la libertad sexual han experimentado con dicha reforma, es mas beneficiosa la aplicación del Código Penal anterior a la L.O. 5/ 10 de 22 de Junio.
Entrando ya a conocer del fondo del asunto, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular consideran que los hechos son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual tipificado en el artículo 178 en relación con el 179 y 180.3 del Código Penal del que es autor el acusado Miguel .
Sin embargo esta Sala difiere del criterio de las acusaciones y entiende que la conducta del acusado no es subsumible en dichos preceptos pues la característica esencial en ambos es la existencia de violencia o intimidación en la conducta del sujeto activo y, en el caso que nos ocupa, no concurren.
En efecto, según reiterada Jurisprudencia, la intimidación debe tener relevancia objetiva. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene.
La víctima puede sentirse intimidada pero los actos intimidatorios han de tener objetivamente el componente normativo de la intimidación. La jurisprudencia ha señalado que ello implica la amenaza de un mal o perjuicio para la vida o la integridad física que sea grave e inmediato, amenaza realizada de palabra o mejor aún mediante actos concluyentes. Es cierto que también se ha afirmado que basta que sea eficaz para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del delito, sin que sea necesario que tal intimidación sea irresistible, pero ello evidentemente partiendo de la existencia de una amenaza que sea relevante objetivamente. ( SSTS
5.4.00, 22.9.00, 23.12.02 ).
En definitiva, como la STS 2.11.04 expone, la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrantamiento con un mal racional y fundado (3.10.02). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación.
Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS 23.9.02 se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS 28.10.93, 21.5.98, 19.1.07 y 8.2.07 entre otras).
Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de...
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STS 106/2014, 10 de Febrero de 2014
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