ATS, 23 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Mayo 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 17 de septiembre de 2010 , en el procedimiento nº 443/2010 seguido a instancia de DIRECCIÓN GENERAL DE RELACIONES LABORALES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA contra AYUNTAMIENTO DE BADALONA y GESTIÓ INTEGRAL DE SERVEIS ESPORTIUS S.L. siendo trabajadores perjudicados D. Paulino , Dª Juana y Dª Tatiana , sobre cesión ilegal, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 10 de febrero de 2012 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de mayo de 2012, se formalizó por el letrado D. David Ruiz Cortes en nombre y representación del AJUNTAMENT DE BADALONA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de febrero de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, en procedimiento de oficio, que estima la demanda y declara la existencia de cesión ilegal entre el Ayuntamiento de Badalona y la empresa GISE. Consta que el Ayuntamiento y la empresa demandada suscribieron un contrato cuyo objeto era el servicio de conserjería, limpieza y pequeño mantenimiento, reparaciones de averías y desperfectos que no requiere de la intervención de personal especializado del campo municipal, subrogando GISE a dos trabajadores que ya venían efectuando dichos servicios y contratando a una tercera persona --tal como exigía la contrata--, designándose a los tres para efectuar los referidos trabajos; que para realizar los servicios contratados el Ayuntamiento suministraba todas las herramientas, útiles y materiales necesarios; que el jefe de instalaciones municipales del Consistorio al inicio de la contrata indicó a estos trabajadores las labores que debían realizar, mediante comunicados internos, si bien, desde octubre de 2009 y coincidiendo con la visita de Inspección la operativa cambio y el responsable municipal comunicaba por correo electrónico a la codemandada las tareas que debían hacerse y está a su vez a aquellos las que correspondían a la brigada municipal; que durante el año 2009, los trabajadores de GISE solicitaban al responsable municipal las fechas de disfrute de permisos y vacaciones, posteriormente se notificaban al gerente de la sociedad codemandada; y que GISE no tenía personal administrativo su cargo, encargándose de la gestión de nóminas y contratos una asesoría externa.
La Sala, con todos estos datos, llega a la conclusión que la dirección empresarial se lleva a cabo por el Ayuntamiento, siendo GISE una empresa interpuesta, cuya actividad se limita al cumplimiento de las obligaciones formales de contratación, alta y pago de salarios. Por lo tanto, al haber ejercido el auténtico poder empresarial de dirección y control de la actividad de los trabajadores afectados, careciendo GISE de la posición de empresario, ratifica la declaración de existencia de cesión ilegal.
El Ayuntamiento de Badalona interpone recurso de casación para unificación de la doctrina, proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 06/02/09 (R. 2537/08 ). Dicha resolución declara la improcedencia del despido, condenando a la empresa AUSEGER y absolviendo al Ayuntamiento de Oviedo de la reclamación por despido nulo o, subsidiariamente, improcedente. Se trata de un supuesto en el que el trabajador previamente había interpuesto demanda en materia de cesión ilegal frente a las mismas entidades, que fue desestimada. El Consistorio y AUSEGER habían firmado un contrato de servicio de información, atención al público y apoyo operativo en las instalaciones deportivas municipales y en una de ellas prestaba servicios el actor como conserje. El Ayuntamiento no controlaba el horario del demandante, ni tenia intervención en la concesión de permisos del mismo o en el régimen de sustituciones del personal de AUSEGER. El material para el desarrollo del servicio era proporcionado a sus empleados por AUSEGER (ordenadores, herramientas elementales para pequeña reparaciones, material de oficina, de telefonía, relojes de fichaje u hojas de control de presencia). El actor reitera en el procedimiento por despido que se había producido una cesión ilegal entre las dos empresas demandadas. Motivo que es desestimado por la Sala, remitiéndose al contenido de la sentencia en la que ya se rechazó la existencia de cesión ilegal. Como tampoco admite la pretensión de que el despido se califique de nulo, por ser el cese del actor una represalia derivada de la reclamación por cesión ilegal.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias por cuanto difieren: A) El tipo de litigio en que se dictan, procedimiento de oficio y por despido, respectivamente; B) Los hechos probados que sustentan las correspondientes decisiones sobre existencia o inexistencia de cesión ilegal. Así, en la recurrida consta que el Ayuntamiento se dirigía a los trabajadores para indicarles las labores a realizar, suministraba todos los materiales necesarios y al responsable municipal se solicitaban las fechas de disfrute de vacaciones y permisos; mientras que en la sentencia referencial se constata que el Ayuntamiento no controlaba el horario del demandante, ni intervenía en la concesión de permisos ni en el régimen de sustituciones, y el material para el desarrollo del servicio era suministrado por la empresa codemandada.; y C) Además, mientras en la sentencia recurrida el debate se ciñe a la posible existencia de cesión ilegal, en la referencial se analiza la calificación de la decisión extintiva y la Sala descarta la existencia de cesión ilegal por remisión a lo resuelto en la sentencia anterior, que ya rechazó su existencia.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Con imposición de costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. David Ruiz Cortes, en nombre y representación del AJUNTAMENT DE BADALONA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 10 de febrero de 2012, en el recurso de suplicación número 383/2011 , interpuesto por AJUNTAMENT DE BADALONA y GESTIÓ INTEGRAL DE SERVEIS ESPORTIUS S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Barcelona de fecha 17 de septiembre de 2010 , en el procedimiento nº 443/2010 seguido a instancia de DIRECCIÓN GENERAL DE RELACIONES LABORALES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA contra AYUNTAMIENTO DE BADALONA y GESTIÓ INTEGRAL DE SERVEIS ESPORTIUS S.L. siendo trabajadores perjudicados D. Paulino , Dª Juana y Dª Tatiana , sobre cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
