ATS, 23 de Mayo de 2013
| Ponente | AURELIO DESDENTADO BONETE |
| ECLI | ES:TS:2013:5933A |
| Número de Recurso | 1378/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 2 de octubre de 2008 , en el procedimiento nº 501/2008 seguido a instancia de Dª María Inmaculada contra SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, sobre reconocimiento de derecho, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 27 de febrero de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de mayo de 2012, se formalizó por el letrado de la Xunta de Galicia en nombre y representación del SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de marzo de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).
El SERGAS interpone el presente recurso contra la sentencia que, revocando la de instancia, condena a dicho organismo a practicarle a la actora la cirugía correctiva genital que reclama en su demanda. La actora, nacida en el año 1971, fue inscrita como varón en el Registro Civil hasta que por auto de 11 de abril de 2007 dictado por un juzgado de 1ª instancia se rectificó la mención registral a su sexo. Desde el año 1991 la actora viene recibiendo tratamiento hormonal y psiquiátrico por transexualismo, hoy síndrome de Harry Benjamin, y precisa cirugía correctiva genital para acomodar su físico a su yo psíquico. La solicitud de dicha intervención no fue negada por el SERGAS, que ha incluido la cirugía de cambio de sexo en la cartera de servicios comunes, y le comunicó a la demandante que iniciaba los trámites ante el Sistema Nacional de Salud para acreditar en Galicia centros que efectuasen ese tratamiento ya que en la actualidad no hay ningún centro sanitario público autorizado para ello. La sentencia recurrida discrepa del juez de lo social, porque entiende que el supuesto decidido puede calificarse como lo que antes se llamaba estado intersexual patológico y ahora es simplemente un trastorno mental, con lo cual no resulta aplicable la doctrina unificada sobre el apartado 5 del Anexo III del RD 63/1995.
El organismo recurrente alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 31 de enero de 2003 (R. 2946/2000 ). En ella se trata de una beneficiaria que presenta desde la infancia un trastorno de identidad sexual con atracción por los varones, lo que condiciona travestismo y el uso de hormonas sexuales femeninas, con trastornos derivados del abuso de alcohol, trastorno de ansiedad crónico, intentos de autolesión y crisis crónicas generalizadas. En la demanda solicita el reintegro de los gastos generados por su intervención de cambio de sexo. La sentencia de contraste desestima íntegramente la pretensión, tras distinguir entre los conceptos de transexualidad e intersexualidad a efectos de lo dispuesto en el apartado 5 del Anexo III del RD 63/1995, para negar que el supuesto pueda incluirse en el concepto médico de intersexualidad por no darse ninguna de las patologías que lo caracterizan.
Atendiendo a la legislación vigente en cada caso debe apreciarse falta de identidad puesto que la sentencia de contraste resuelve aplicando literalmente la exclusión reglamentaria del anexo III punto 5 del RD 63/1995, que excluye de protección con cargo a la Seguridad Social "la cirugía de cambio de sexo, salvo la reparadora en estados intersexuales patológicos"; mientras que la sentencia recurrida decide aplicando el RD 1030/2006 y con un Servicio de Salud que ha incluido el tratamiento en la cartera de servicios comunes pero no puede proporcionarlo por falta de centros autorizados para hacerlo. Norma esta última que, como dice la propia sentencia recurrida, ya no contiene supuestos de exclusión sino que establece la cartera de servicios comunes en cada uno de los servicios asistenciales. Aparte de esa diferencia puede señalarse que la parte actora en la sentencia recurrida está en tratamiento psiquiátrico por síndrome ansioso-depresivo derivado de su transexualismo, lo que la Sala incardina en el llamado estado intersexual patológico o trastorno mental, que entiende incluido en el Anexo III del RD 1030/2006, apartado 7, "Atención a la salud mental", y cubierto con tratamiento quirúrgico en el apartado 5.5 : "trastornos mentales, cuya atención se contempla en el apartado 7 de atención a la salud mental, incluyendo psicosis orgánicas, otras psicosis, trastornos neuróticos, trastornos de la personalidad y otros trastornos mentales no psicóticos y retraso mental". Por el contrario, la razón de decidir de la sentencia de contraste es que el actor es un transexual que como tal no acepta su sexo biológico ni su cuerpo pero que no entra en el concepto de intersexualidad por las características físicas y psíquicas que presenta, de modo que resulta aplicable la exclusión del apartado 5 del anexo III del RD 63/1995.
Lo razonado anteriormente impide aceptar las alegaciones formuladas en cuanto a la irrelevancia de la distinta normativa aplicada por cada sentencia, porque el RD 63/1995 contenía una disposición expresa sobre la cirugía de cambio de sexo que no establece el RD 1030/2006.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del SERVICIO GALEGO DE SAÚDE contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 27 de febrero de 2012, en el recurso de suplicación número 5881/2008 , interpuesto por Dª María Inmaculada , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vigo de fecha 2 de octubre de 2008 , en el procedimiento nº 501/2008 seguido a instancia de Dª María Inmaculada contra SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, sobre reconocimiento de derecho.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
