STS, 11 de Junio de 2013

Con fecha 22 de marzo de 2011 fue publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 394/2011, de 18 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 358/1991, de 15 de marzo, po el que se reordena la Organización Nacional de Ciegos Españoles.

La representación procesal de la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE MÁQUINAS RECREATIVAS DE MADRID ANDEMAR-MADRID ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el referido Real Decreto, formalizando demanda mediante escrito en el que termina suplicando a la Sala que "...en su día dicte sentencia por la que con estimación del presente recurso se acuerde:

1. Declarar la nulidad de toda referencia a modalidades y juegos distintos al Cupón prociegos contenidos en el R.D. 394/2011, de 18 de marzo, y en consecuencia:

   1. Declarar nulo el Artículo Único, Número Cuatro, en cuanto establece la modificación del Art. 7, apartado 1º, segundo párrafo del Real Decreto 358/1991 , en la parte que establece:

      "...así como de cualquier otra modalidad de juego de los definidos en el acuerdo general entre el Gobierno de la Nación y la ONCE vigentes, al amparo de lo previsto en la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 46/1985 de 27 de diciembre ..."

   2. Declarar nulo el Artículo Único, Número Cuatro, en cuanto establece la nueva redacción del apartado 2 del artículo 7 letra c) del Real Decreto 358/1991 , según el cual:

      " c) Cuando se trate de modalidades y productos de juego de naturaleza activa, instantánea o pasiva distinta del cupón, la autorización expresará, de forma clara, los términos, condiciones y límites máximos dentro de los cuales la ONCE podrá desarrollar la gestión de dichas modalidades y productos de juego ".

   3. Declarar nulo el Artículo Único, Número Cuatro, en cuanto establece la redacción del apartado 3 del artículo 7 del Real Decreto 358/1991 , según el cual:

      " 3. El Consejo General de la ONCE podrá adoptar cuantas decisiones sean precisas en materia del régimen de sorteos del cupón, y de otras modalidades de juego autorizadas, que vengan aconsejadas por razones organizativas, económicas o comerciales, siempre que se desarrollen dentro de los límites máximos establecidos en el Acuerdo autorizador " .

   4. Declarar nulo el Artículo Único, Número Cuatro, en cuanto establece la redacción del apartado 4 del artículo 7 del Real Decreto 358/1991 , según el cual:

      " 4. La ONCE explotará una modalidad de lotería, de ámbito estatal, denominada lotería instantánea o presorteada, en los términos, condiciones, alcance y plazos previstos en el Real Decreto 1336/2005, de 11 de noviembre, por el que se autoriza a la Organización Nacional de Ciegos Españoles la explotación de una lotería instantánea o presorteada ".

   5. Declarar nulo el Artículo Único, Número Cuatro, en cuanto establece la redacción del apartado 5º letra a) del artículo 7 del Real Decreto 358/1991 , según el cual:

      "Los productos comunes de loterías se encuadrarán en alguna de las modalidades de loterías autorizadas a la ONCE: cupón prociegos, juego activo y lotería instantánea".

2. Declarar nulo todo lo anterior, incluso si fuera necesario y después de elevar cuestión de inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre , en su redacción dada por la disposición adicional cuarta de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre .

3. Subsidiariamente a lo anterior, declarar que la entrada en vigor de la Ley 13/2011, de 27 de mayo de Regulación del Juego supone la derogación, en cualquier caso, de todos aquellos actos o disposiciones que otorguen a la ONCE la facultad de comercializar en su concesión de juegos modalidades de juego distintas a las de lotería y, en definitiva, declarando en este caso la nulidad de los siguientes preceptos del Real Decreto impugnado:

   1. el Artículo Único, Número Cuatro, en cuanto establece la modificación del Art. 7, apartado 1º, segundo párrafo del Real Decreto 358/1991 , en el siguiente extremo:

      "...así como de cualquier otra modalidad de juego de los definidos en el acuerdo general entre el Gobierno de la Nación y la ONCE vigentes, al amparo de lo previsto en la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 46/1985 de 27 de diciembre ..."

   2. el Artículo Único, Número Cuatro, en cuanto establece la redacción del apartado 2 del artículo 7 letra c) del Real Decreto 358/1991 , según el cual:

      " c) Cuando se trate de modalidades y productos de juego de naturaleza activa, instantánea o pasiva distinta del cupón, la autorización expresará, de forma clara, los términos, condiciones y límites máximos dentro de los cuales la ONCE podrá desarrollar la gestión de dichas modalidades y productos de juego ".

   3. el Artículo Único, Número Cuatro, en cuanto establece la redacción del apartado 3 del artículo 7 del Real Decreto 358/1991 , según el cual:

      "3. El Consejo General de la ONCE podrá adoptar cuantas decisiones sean precisas en materia del régimen de sorteos del cupón, y de otras modalidades de juego autorizadas, que vengan aconsejadas por razones organizativas, económicas o comerciales, siempre que se desarrollen dentro de los límites máximos establecidos en el Acuerdo autorizador".

   4. el Artículo Único, Número Cuatro, en cuanto establece la redacción del apartado 5º letra a) del artículo 7 del Real Decreto 358/1991 , según el cual: "Los productos comunes de loterías se encuadrarán en alguna de las modalidades de loterías autorizadas a la ONCE: cupón prociegos, juego activo y lotería instantánea" .

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO formuló contestación a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso interpuesto por la Asociación de Empresarios de Máquinas Recreativas de Madrid contra el Real Decreto 394/2011, de 18 de marzo, al ser el mismo plenamente conforme a Derecho".

La representación procesal de la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), también formuló contestación a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte Sentencia por la que se inadmita el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ANDEMAR contra algunas disposiciones del Real Decreto 394/2011 o, subsidiariamente, se desestime, confirmando en todas sus partes la legalidad de las disposiciones impugnadas, con imposición de costas a la parte recurrente".

Cumplimentado el trámite de conclusiones por las partes, en providencia de fecha 1 de abril de 2013 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 14 de mayo del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

ANDEMAR-MADRID, Asociación de Empresarios de Máquinas Recreativas de Madrid, impugna el Real Decreto 394/2011, de 18 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 358/1991, de 15 de marzo, por el que se reordena la Organización Nacional de Ciegos Españoles.

La impugnación se ciñe a los preceptos del Real Decreto que se refieren a modalidades de juego distintas de la del tradicional cupón prociegos (cupón, en lo sucesivo), identificando como tales las denominadas "juego activo" y "lotería instantánea o presorteada".

Los motivos de impugnación, dice la demanda, tienen un doble carácter (que copiamos a continuación en los términos literales con que los describe):

- "Los que atañen a una 'extralimitación legal' y que desde nuestro punto de vista son contravención de las normas legales de las que depende la materialidad de los Juegos de la ONCE, esto es, hoy ya la Ley 13/2011 de Regulación del Juego o la Disposición Adicional vigésima de la Ley 46/1985 de presupuestos para el año 1986 en su vigente redacción".

- "Los que atañen, presupuesta la 'legalidad' de estas normas, a la constitucionalidad o coherencia con el Ordenamiento de la Unión Europea de las Normas legales de las que dependen".

Tras ello, añade que se ve obligada a impugnar "el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de febrero de 2004 por el que se aprueba el Acuerdo General entre el Gobierno de la Nación y la ONCE, así como la modificación posterior del mencionado Acuerdo (sin fecha conocida de aprobación del Consejo de Ministros) que otorga nueva redacción a las Cláusulas 13 a 19 en los extremos particulares que, relacionados con los anteriores, se dirá en el desarrollo de este escrito de demanda; por cuanto, al no haberse publicado antes en el BOE y conocerse a través del expediente trasladado es la primera constancia que se tiene del mismo y en consecuencia la primera ocasión en que puede ejercitarse su impugnación".

En lo que hace a las razones jurídicas de la impugnación, parece que las mismas habrían de localizarse en las frases de la demanda que a continuación reflejamos agrupadas: La limitación constitucional constituida por la aplicación igual de la Ley sin privilegio implica la limitación de la autorización concedida a la ONCE a su primitivo contenido (el cupón), pues, de lo contrario, estaríamos ante una especie de arbitrariedad "sin límites" y bastaría con que el Acuerdo entre el Gobierno de la Nación y la ONCE se produjera con cualquier contenido arbitrario, para que se le reconociera validez, cuando lo cierto es que es preciso que el Ordenamiento Jurídico delimite y limite el contenido de la autorización en la forma que, al menos hoy indiciariamente, parece contener la Disposición Adicional segunda de la Ley 13/2011 . Hasta la entrada en vigor de ésta, la ley española no contenía ni contiene ninguna facultad de "ampliación material" de la actividad de la ONCE, "muy probablemente porque habría de someterse entonces a otros parámetros y circunstancias que no es el caso analizar aquí, como el encaje en otros sectores del Ordenamiento Jurídico, en el Ordenamiento de la Unión Europea, en el Derecho de la Competencia, etc.". No basta con cualquier modificación de las normas de la ordenación de la ONCE (en conexión con un Acuerdo ONCE-Gobierno), como es el caso del Real Decreto que nos ocupa, para justificar su validez en el contenido de un "Acuerdo General entre el Gobierno de la Nación y la ONCE" cuya naturaleza pasa por ser un "reglamento sui generis", que no puede contener aspectos materiales distintos a los que la Ley y la Constitución imponen en materia de juego. El cupón es un juego de los claramente definidos como "lotería de naturaleza pasiva". Es difícil determinar cuál sea la diferencia conceptual entre "juegos activos" y "pasivos" aunque, siguiendo a los autores que cita, los juegos pasivos son aquellos en los que "el jugador no participa en la selección de la jugada que le viene dada en un soporte" y los activos aquellos en los que "el jugador elige su jugada de entre las posibilidades que le ofrece el gestor". El objeto de la concesión del juego denominado cupón no puede extenderse a otros supuestos que son claramente de naturaleza "activa" ni incluso a otros que la doctrina denomina como supuestos "semiactivos". Tanto desde el punto de vista sociológico, de la justificación del mantenimiento de los monopolios estatales sobre ciertas clases de loterías, como incluso desde las limitaciones impuestas a estos monopolios por parte de la Jurisprudencia Comunitaria, el límite a esos monopolios opera precisamente en esta perspectiva "pasiva" del jugador pues de lo contrario y tratándose de actividades que promueven la actitud "activa" de los jugadores "esta capacidad de monopolio se rompe por exceder los objetivos e intereses públicos, como son, entre otros, el de la protección del jugador frente a las ludopatías o excesos de los juegos". De esta forma la Jurisprudencia Comunitaria ha venido a reseñar con claridad que estos monopolios sólo pueden sostenerse desde el punto de vista del Derecho Comunitario, desde la perspectiva de una limitación coherente y sistemática con estos principios. El TJUE ha considerado recientemente en sentencia de 15 de septiembre de 2011 en el asunto C-347/09 que, en el escenario de monopolio estatal para ciertos juegos de azar en el que hay: (i) medidas publicitarias que pretenden fomentar la propensión de los consumidores al juego e incentivar su participación activa con el fin de maximizar sus ingresos; (ii) operadores privados autorizados que explotan otros juegos de azar con un potencial adictivo superior al de los juegos comprendidos en dicho monopolio; y (iii) políticas de ampliación de la oferta por las autoridades competentes que pueden desarrollar e incentivar el juego con el fin de maximizar los ingresos; podrían ser restricciones no adecuadas para garantizar la consecución del objetivo previsto por la normativa de forma coherente y sistemática. En el mismo sentido, se puede citar lo dispuesto por la STJUE de 8 de septiembre de 2010, asuntos acumulados C-316/07 , C-358/07, C-360/07, C-409/07 y C-410/07. Claramente se establece en las citadas sentencias que un monopolio estatal sólo puede justificarse para garantizar un alto nivel de protección a los consumidores, que en todo caso debe ser supervisada por las autoridades públicas. Por tanto, un monopolio estatal no puede realizar publicidad insistente o agresiva para incitar al juego a los consumidores como tampoco puede promover juegos activos altamente adictivos o, de lo contrario, las restricciones no se encuentran justificadas. También el Tribunal de la Asociación Europea de Libre Comercio ha señalado que debe tenerse en cuenta el nivel de protección real existente en la práctica, de forma que si el Estado toma, facilita o tolera otras medidas que son contrarias a los objetivos perseguidos, la normativa podría ser desproporcionada. Hay que llegar a afirmar, con todo lo anterior, que la naturaleza "pasiva" de los juegos objeto de concesión a la ONCE opera como una limitación constitucional (en razón de su otorgamiento de origen preconstitucional) sin posibilidad de ampliarlo y porque de entenderse ampliada dicha autorización se estaría conculcando la Jurisprudencia Comunitaria y la Constitución. Ninguno de los preceptos impugnados podrá entenderse válido en tanto en cuanto excedan de este ámbito material de los juegos autorizados a la ONCE. Objeción que se extenderá, incluso hacía arriba, a los preceptos de rango legal que pudieran sustentar dicho exceso y, en su caso, al Acuerdo General entre el Gobierno de la Nación y la ONCE.

Por fin, el escrito de demanda identifica los preceptos concretos que se impugnan [Artículo único, número Cuatro, en cuanto establece la redacción del artículo 7.1, párrafo segundo , 7.2, letra c ), 7.3 , 7.4 y 7.5, letra a), del Real Decreto 358/1991 ], afirmando para todos que la concesión de la autorización de cualquier otra modalidad de juego distinta de la del cupón no se atiene a la Constitución ni al Derecho Comunitario y si se entiende que dicha autorización proviene del texto del Acuerdo General entre el Gobierno de la Nación y la ONCE, éste igualmente debe reputarse nulo por contravenir los mencionados preceptos; y (afirma también) lo mismo cabe decir de la Disposición Adicional vigésima de la Ley 46/1985 porque esta Ley no puede suponer una remisión en blanco a dicho Acuerdo General y, por tanto, debe ser interpretada, a ser posible, integrándola dentro de la Constitución, pues en caso contrario sería necesario plantear al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad.

Con carácter previo hemos de referirnos a las dos causas de inadmisibilidad del recurso que oponen de modo coincidente la Administración del Estado y la ONCE, y a una tercera que opone ésta. Todas sin razón bastante para ser acogidas:

1. La actora, en cuanto competidora en el mercado del juego, por el solo hecho de serlo y aunque comercialice uno o unos distintos a los aquí cuestionados, podría ver derivada hacía los suyos alguna parte de las disposiciones dinerarias que realicen los jugadores, y obtener así un beneficio económico, si las modalidades de juego de que se trata dejaran de estar autorizadas o quedaran liberalizadas. Por ello, en sintonía con el criterio de la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 13/2006 , no cabe negar el interés legítimo de aquélla en conseguir la declaración de nulidad que pretende, ni, por tanto, su legitimación para impugnar aquel Real Decreto.

2. El ordenamiento jurídico al que deba sujetarse éste, puede ser uno cuyas normas o cuya interpretación hayan dejado de ser las vigentes cuando otras normas reglamentarias anteriores autorizaron también la comercialización por la ONCE de las modalidades cuestionadas. De ahí que la reproducción o reiteración en una norma nueva de la autorización de esas mismas modalidades reabra, por sí sola, la posibilidad de su impugnación jurisdiccional, sin que quepa oponer como causa de inadmisibilidad la que prevé el artículo 69 c) de la Ley de la Jurisdicción . Y

3. Por fin, aunque el interés último de la actora sea obtener la declaración de disconformidad a Derecho de las autorizaciones conferidas a la ONCE, no deja de ser medio hábil para ello la impugnación de la norma reglamentaria que las prevé o contempla. De ahí que tampoco quepa apreciar la desviación procesal que imputa la dirección letrada de la ONCE.

La descripción de las razones jurídicas de la impugnación hecha en el primero de los fundamentos de derecho de esta sentencia, muestra, sin dificultad, que la tesis de la actora es que no cabe que la autorización concedida a la ONCE abarque o se extienda a juegos de los denominados "activos". E incluso, también sin dificultad, que sólo puede limitarse al tradicional cupón prociegos.

Sin embargo, lo que no muestra es, al menos con la precisión suficiente para que podamos entenderlo, por qué las dos modalidades de juego cuestionadas (las denominadas "juego activo"y "lotería instantánea o presorteada") no están amparadas o no debe entenderse que lo estén por las dos normas de rango legal a las que se refiere ( Disposición Adicional vigésima de la Ley 46/1985 , modificada por la Ley 55/1999, y Disposición Adicional segunda de la Ley 13/2011 ); ni muestra tampoco, al menos con aquella precisión, por qué estas dos normas de ese rango conculcarían la Constitución o el Derecho de la Unión Europea en el caso de que sí ampararan la concesión a la ONCE de las autorizaciones referidas a aquellas modalidades.

1. La citada Disposición Adicional vigésima habilita, sin género alguno de duda, para la concesión a la ONCE de autorizaciones relativas a modalidades de juego distintas del tradicional cupón, exigiendo para ello que estén definidas en el Acuerdo general entre el Gobierno de la Nación y la ONCE vigente en cada momento, y que recaiga Acuerdo del Consejo de Ministros. Nada se desprende de ella acerca de que tales modalidades hayan de ser sólo unas que por la intervención del jugador merezcan ser incluidas entre las de naturaleza "pasiva", con exclusión de las "activas" o "semiactivas". Por tanto, a partir de ahí, la tesis de la actora de que esa Disposición Adicional no ampara las normas reglamentarias impugnadas, exigiría para poder acogerla una argumentación precisa de la que se dedujera que esas últimas, las "activas" y "semiactivas", no pueden ser objeto de reserva, con mención de los principios y normas que se opondrían a ésta. Argumentación que, más allá de la mera opinión de la parte, no alcanzamos a ver en el escrito de demanda.

2. A su vez, aquella Disposición Adicional segunda habilita, también sin duda alguna, para la concesión a la ONCE, con exclusión de otros operadores, de modalidades de juego distintas de la del cupón que quepa enmarcar o incluir en la actividad del juego de lotería. Por tanto, el éxito de la pretensión deducida por la actora exigiría una argumentación dirigida a demostrar que las cuestionadas no son modalidades de lotería. Argumentación que tampoco alcanzamos a ver.

3. Ya en el plano de la hipotética inconstitucionalidad de esas normas de rango legal, sólo vemos citado en el escrito de demanda el principio de igualdad en la aplicación de la ley, sin mención de otros preceptos de la Constitución o de una doctrina constitucional referida precisamente a los límites del monopolio estatal en materia del juego de loterías, o en otras. Cita, aquélla, inhábil desde el momento en que no son situaciones jurídicas equiparables la de la ONCE, cuya naturaleza es la de una Corporación de Derecho Público, de carácter social, y sujeta en cuanto operador de juego a un estricto control público, y la de otros operadores privados. Y

4. Por fin, en lo que hace a la hipotética vulneración por dichas normas del Derecho de la Unión Europea, la sentencia del TJUE en la que se detiene el escrito de demanda, de fecha 15 de septiembre de 2011, dictada en el asunto C-347/09, no es por sí sola demostrativa de que aquéllas deban suscitar serias dudas de compatibilidad con aquél y con la jurisprudencia comunitaria. No ya porque sus apartados 42 y siguientes admitan que los Estados miembros puedan restringir la libre prestación de servicios en el ámbito de los juegos de azar, del que se dice que no está armonizado a escala comunitaria y en el que aquellos disfrutan de un amplio margen de apreciación en cuanto a los objetivos que pretendan alcanzar y al nivel de protección que persigan, con posibilidad incluso de establecer un régimen de monopolio siempre que persiga finalidades atendibles. Sino, sobre todo, porque el escrito de demanda no se detiene en el examen de las finalidades de carácter social existentes sin duda en el reconocimiento de un régimen jurídico específico aplicable a la ONCE en materia de juego. Ni en el análisis de si las mismas son o no finalidades atendibles, aptas para justificarlo. Ni, en fin, en la congruencia y proporcionalidad, o falta de ellas, que pueda existir entre la ampliación material de las modalidades de juego reservadas a la ONCE y esas finalidades; o entre éstas y la publicidad que es dada a esas modalidades.

La insuficiencia de las razones jurídicas de la impugnación se hace aún más evidente si se tienen en cuenta dos circunstancias que la actora debe conocer:

De un lado, que la primera de las modalidades cuestionadas, es decir, la denominada "juego activo", fue autorizada ya en el año 1999, a raíz de lo dispuesto en el artículo único, norma sexta, del Real Decreto 1200/1999, que también refleja los criterios a los que deben sujetarse los Acuerdos del Consejo de Ministros sobre el particular. Y la segunda en el año 2005, por el Real Decreto 1336/2005.

Y, de otro, que la sentencia de este Tribunal Supremo ya citada, de fecha 26 de febrero de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 13/2006 , afirmó en el penúltimo párrafo de su fundamento de derecho quinto, refiriéndose a aquella primera modalidad, que " La cesión que el Estado efectúa a favor de la ONCE de la explotación de determinados juegos activos a los que se refiere la cláusula 16 del Acuerdo General impugnado no es arbitraria ni caprichosa sino que cumple un fin social, que es el de subvenir a cubrir las necesidades de aquellas personas invidentes o afectadas por otra discapacidad y que comercializando de acuerdo con las normas establecidas esos productos del juego obtienen un puesto de trabajo y unos ingresos que les permiten vivir dignamente de su labor ". Y que en el párrafo décimo del fundamento de derecho sexto, aludiendo a la segunda de aquellas modalidades, afirmó que " Por mas que esa lotería prevista en el Real Decreto 844/1999, de 21 de mayo, por el que se autoriza la explotación de una lotería instantánea o presorteada no se haya utilizado por el Estado y se haya luego transferido a la Once por el Real Decreto 1336/2005, de 11 de noviembre, por el que se autoriza a la Organización Nacional de Ciegos Españoles la explotación de una lotería instantánea o presorteada, ello no cambia nada sobre todo cuando hay razones de interés público para ello como sucede en el supuesto de la Once ".

En definitiva, es de todo punto aplicable en este proceso la reiterada afirmación de este Tribunal, recogida por ejemplo en las sentencias de 17 de febrero , 29 de abril y 23 de diciembre de 2009 , 11 de mayo de 2010 , o 27 de abril de 2011 , referida a que la impugnación de una norma debe hacerse aportando un análisis y una argumentación consistente. Cuando lo que está en juego es la depuración del ordenamiento jurídico, es carga del recurrente no sólo la de abrir la vía para que el Tribunal pueda pronunciarse, sino también la de colaborar con la justicia del Tribunal en un pormenorizado análisis de las graves cuestiones que se suscitan. Es justo pues hablar de una carga del recurrente y, en los casos en que aquélla no se observe, de una falta de diligencia procesalmente exigible, que es la diligencia de ofrecer la fundamentación que razonablemente es de esperar.

Dada la redacción del artículo 139.1 de la LJCA en la fecha en que se interpuso este recurso, no procede imponer las costas causadas, ya que no llegamos a apreciar que se interpusiera con mala fe o temeridad.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,