ATS 1130/2013, 6 de Junio de 2013

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 25/2012 dimanante del Procedimiento Abreviado 57/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arrecife, se dictó sentencia, con fecha 26 de septiembre de 2012 , en la que se condenó, entre otros, a Narciso , a Dolores , a Inocencia y a Dionisio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las siguientes penas: a Dolores cuatro años y nueve meses de prisión y multa de 5.000 euros; a Inocencia cuatro años y seis meses de prisión y 300 euros de multa; a Dionisio cinco años y nueve meses de prisión y multa de 41.946,69 euros; y a Narciso cuatro años de prisión y multa de 7.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Narciso , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Joaquín Pérez De Rada González de Castejón, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; por Dionisio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Daniel Búfala Balmaseda, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; por Inocencia , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Jesús Iglesias Pérez, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Dolores , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Amparo Ivana Rouanet Mota, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Los recurrentes fundamentan sus respectivos recursos en diferentes motivos, cuyo análisis procede realizar agrupadamente, dadas las reiteraciones que entre los mismos se producen y para una mayor claridad expositiva, siguiendo además el orden procesal lógico.

En el motivo primero de los recursos de Dionisio , de Narciso y de Dolores , formalizados al amparo de los arts. 5.4 LOPJ , 849.1 y 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18 CE y de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva consagrados en el art. 24 CE .

1. Postulan la nulidad de las escuchas al carecer los Autos de suficiente motivación y basarse en meras sospechas sin aportarse datos objetivos, por lo que la medida tenía una finalidad meramente prospectiva. Narciso denuncia que la base para la primera intervención acordada por Auto del Juzgado nº 3 de Arrecife de 6 de octubre de 2010 , arranca de una previa investigación e intervención telefónica acordada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Telde, cuyo testimonio no se incorporó a esta causa a fin de dar validez a ese Auto inicial, siendo así que la información que servía de fundamento a las intervenciones en Lanzarote se extrajeron de las escuchas telefónicas del procedimiento seguido en Telde (Las Palmas); añade que las transcripciones son insuficientes pues no resultaba posible descifrar las conversaciones por hablar en "mandinga", al no contar con intérprete de esta lengua; alega que no se acredita que mantuviera conversaciones telefónicas, pues no hay reconocimiento de voz; además sostiene su inocencia puesto que se limitaba a vender billetes de avión para clientes a cuenta de una agencia de viajes y al no ser hallada droga en su poder. Dionisio por su parte insta también la nulidad y denuncia que el primer oficio en que se solicita la intervención telefónica no fue ratificado por su autor, el Inspector Jefe del Grupo, ante su incomparecencia al juicio, cuyo testimonio era, pues, indispensable para ratificar, en su caso, los datos incorporados a ese oficio, cuestionando así la suficiencia de la motivación del Auto; añade que en todo caso el oficio, al que se remite el Auto, no incorpora datos objetivos sino meras especulaciones y afirmaciones genéricas no acreditadas y ni siquiera investigadas; reitera que no se incorporan testimonios de esas otras supuestas actuaciones, lo que impide el adecuado control judicial; la nulidad de las escuchas genera, por conexión de antijuridicidad, la del resto de pruebas practicadas (registros, testificales...). Dolores cuestiona genéricamente las escuchas y solicita la nulidad de las mismas.

2. En la STS 64/2010, de 9 de febrero , por ejemplo, hemos dicho que innumerables precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo y también del Tribunal Constitucional han abordado la cuestión sobre la exigencia de la necesaria y suficiente motivación de las resoluciones judiciales que restrinjan derechos fundamentales como el del secreto de las comunicaciones. En efecto como hacía la STS 56/2009 de 3 de febrero , al señalar que la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

   La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial de conformidad con el art. 18.3 C.E ., concretamente, del Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

   Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

   Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ).

   Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SS.T.S. 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 C.E ., siendo una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, pero su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción, comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la S.T.S. de 4 de febrero de 1.998 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 C.E .

   Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

   No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental, en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

   Por otra parte, la STS 1263/2004 de 2 de noviembre , señala que, como se recuerda en la STC 167/2002 de 18 de septiembre , aunque lo deseable la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SS.T.S. 4 y 8 de julio de 2.000 ).

3. En el caso examinado el Auto dictado por el Juez de Instrucción de Arrecife no adolece de las deficiencias constitucionales por falta de motivación que alegan ver los recurrentes. La resolución judicial se remite expresamente al Informe Policial que la precede, de manera que éste se integra en aquélla y así el propio Auto señala que, en el presente caso, tales indicios resultan del escrito de la Policía solicitante, que expone unos hechos muy concretos de una determinada actividad en Lanzarote, que podrían ser constitutivos de un delito de tráfico de droga. Debe tenerse en cuenta, por otro lado, que la adopción de cualquiera de estas medidas requiere, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la concurrencia de dos requisitos, la necesidad y la proporcionalidad. Así resulta que la medida solicitada es necesaria para la averiguación de los hechos objeto de investigación, por cuanto, aparentemente, no existe otro medio para acreditar, tanto la existencia misma del delito como de las personas que en él hubieran participado.

   Desde luego, el Juez no adoptó la intervención telefónica de las personas que estaban siendo objeto de investigación policial por "la certeza" de los funcionarios actuantes a que antes nos referimos, sino con base en una amplia y detallada exposición de datos objetivos, concretos y verificables que constituyen auténticos indicios. Contra lo que sostienen los recurrentes, es claro que no se trata de simples conjeturas ni son meras hipótesis subjetivas, sino de auténticos datos fácticos objetivos, tangibles y materiales que permiten al Juez "formar juicio" sobre la racional y razonable justificación de la sospecha policial de que se ha cometido, se está cometiendo o se va a cometer un delito grave en el que las personas investigadas tienen alguna participación, que el delito es de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional y que, a tenor de las circunstancias concurrentes, no existen otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz.

   La revisión que compete a esta Sala de casación se limita a verificar que la resolución judicial se encuentra suficientemente justificada teniendo en cuenta el momento histórico en que se dictó y los elementos indiciarios suministrados por la Policía que la fundamentan. En este sentido, esta Sala ha declarado con reiteración que el Juez no está obligado a comprobar la veracidad de los datos aportados por los funcionarios policiales.

   El primer Auto en que se acuerda la intervención telefónica se dicta por el Juzgado de Instrucción de Instrucción nº 3 de Arrecife el 6 de octubre de 2010 (folios 8 a 13), y responde a la petición cursada por el Grupo de la UDYCO de la Policía Nacional en oficio de fecha 5 de octubre de 2010 (folios 1 a 6). En él se pone de manifiesto que se ha tenido conocimiento de la existencia de un grupo de personas encargadas de la introducción y distribución en Lanzarote de sustancias estupefacientes, destacando como datos o indicios obtenidos de las previas investigaciones: que su "modus operandi" es la introducción de las sustancias a través de "mulas" o correos humanos, concretamente llevando las mismas en el interior de su organismo; en concreto se reseña que en julio de 2010 se había interceptado un gran alijo de heroína en la isla de Gran Canaria; que se tuvo conocimiento de otro envío de heroína realizado el 14 de agosto a Lanzarote, pero que no pudo ser interceptado, quizás por las medidas adoptadas por los implicados tras la incautación en Gran Canaria. También se precisaba que, en principio, las personas investigadas y que formaban parte del grupo eran: Carmen , persona encargada de recibir la droga y de custodiarla en pisos "de seguridad", indicando la dirección concreta de uno de esos pisos y comunicando que tenían noticia de que disponían de otros pisos para ese mismo fin en determinada zona de Arrecife (Lanzarote); " Canela " ( Dolores ) y Menta ( Inocencia ), que eran los encargados de recibir a los "correos"; Evaristo , encargado de recoger la droga en los pisos de seguridad para su entrega a vendedores; Inocencio , del que se indica que ya había sido detenido con anterioridad por tráfico de drogas; y Victorino , Jesús Ángel , Anton , Cesar y Everardo , que se encargaban de la distribución de las sustancias en Lanzarote y a quienes se les había observado en varias ocasiones junto a los otros implicados e investigados.

   En el referido oficio policial se justifica la petición señalando que dadas las medidas de seguridad que utilizaban y que las reuniones de los investigados se realizaban en "pisos de seguridad" o locutorios, la única manera de proseguir esa investigación y el éxito de la misma requería las intervenciones telefónicas que se solicitan, concretando los números de teléfono y sus titulares (dos teléfonos de Carmen y dos de " Canela ").

   En ese oficio policial, en contra de lo sugerido en los recursos, no se hace referencia ni se apoya la pretensión o petición en los datos obtenidos de otras escuchas telefónicas acordadas en otro procedimiento. En el oficio se informa, eso sí, de la aprehensión de un importante alijo de heroína en Gran Canaria y que ese delito se investiga en unas diligencias incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Telde. Pero con independencia de la vinculación de las personas relacionados con ese hecho y el relativo a un posible alijo de la misma sustancia que se pudo introducir en Lanzarote, sin que en este caso pudiera ser intervenido, lo que serviría de indicio sólido para solicitar las intervenciones o escuchas, lo cierto es que no se alude a datos que pudieran proceder de otras hipotéticas escuchas autorizadas por el Juzgado de Telde. Por ello no era preciso traer a este procedimiento testimonio de esas otras actuaciones.

   En relación a los atestados policiales y, en su caso, las correspondientes Diligencias Previas, no se dice en el oficio policial inicial de solicitud de intervención que se efectuaron intervenciones telefónicas debidamente autorizadas, recogiéndose en lo necesario los datos relevantes para la intervención telefónica que se solicitaba. Los recurrentes dicen que no se aportaron ni los atestados ni las hipotéticas autorizaciones judiciales de intervención telefónica de esas otras actuaciones a que dio lugar la aprehensión del alijo de heroína en Gran Canaria. Los recurrentes aunque no lo explicitan con claridad, vienen a decir que si bien en este caso no se está en Diligencias Previas desgajadas de otras, en las que se hubieran acordado intervenciones telefónicas que motivaron la apertura de nuevas diligencias en las que debían constar las autorizaciones judiciales que justificaron la posterior intervención, en la medida que en el oficio de solicitud se ofrecen datos obtenidos en el curso de aquellas intervenciones telefónicas, debió haberse traído testimonio en lo necesario de las mismas para acreditar su legalidad.

   Al respecto una observación, una referencia a la doctrina de la Sala y una conclusión.

   Una observación: no se está ante el supuesto de Diligencias desgajadas de otras. Se está en presencia de un oficio policial que tiene por finalidad investigar un delito de tráfico de drogas en Lanzarote y diferenciado del hecho investigado respecto al alijo de Gran Canaria, aunque alguno de los implicados pudieran tener relación también con la actividad investigada en relación con la introducción y distribución de sustancias en Arrecife.

   Una referencia a la doctrina de la Sala: tratándose de diligencias desgajadas de otras, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 26 de Mayo de 2009, fue el siguiente:

   "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

   En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

   Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

   Ya hemos indicado que no estamos ante un supuesto en el que el procedimiento presente se incoe en virtud de un testimonio de particulares de otra causa; sino de un procedimiento en el que se aporta como indicio la comisión de un delito que se sigue en otro procedimiento distinto. Lo que parecen pretender los recurrentes es que, para acreditar la veracidad de ese indicio, se traigan a la causa los testimonios de ese otro procedimiento.

   Ello no es factible porque podría conllevar una concatenación de testimonios de unas causas respecto de otras, no exigida ni necesaria para la investigación de los hechos. En realidad, los recurrentes parten de una presunción de actuación irregular de las fuerzas policiales y de otros órganos judiciales. Esta Sala ha reiterado que partir de tal presunción, sin apoyo objetivo alguno, no es factible.

   En todo caso, es cierto que el agente policial que firmaba ese oficio como Inspector Jefe del Grupo (el número NUM000 ) no compareció al juicio por motivo justificado, estaba de baja por enfermedad, pero también lo es que se dispuso de la declaración del Policía nº NUM001 , quien se ratificó en la necesidad de esa petición de intervenciones telefónicas, indicando que él era uno de los encargados de dirigir la investigación desde el primer momento, constando su firma en otros oficios donde figura que es Inspector y en el juicio oral contestó al letrado de Dionisio , que le interrogó acerca de los datos incorporados a ese primer oficio policial que firmó su compañero. Por ello el Tribunal de instancia, razona y justifica holgadamente (FDº 1º) que ante la incomparecencia justificada de aquel Policía, y ante la renuncia del Fiscal y pese a la protesta de algunas defensas, se decidiera continuar el juicio y después de practicar el resto de pruebas se consideró que no era necesario ese testimonio.

   Ello supone que la misma veracidad y realidad de los indicios fueron objeto de debate procesal, mediante la comparecencia e interrogatorio de uno de los agentes que intervino en la investigación policial. Con ello se salvaguardan el derecho de defensa y el principio de contradicción.

   En cuanto a la insuficiencia de las transcripciones, la Sala de instancia nos da una respuesta adecuada a la queja, señalando (FD 3º) que ha resultado acreditado por la testifical del intérprete que los inculpados hablaban en "criollo" y que el intérprete era experto y conocedor precisamente de esa lengua o idioma, que es, junto al portugués, una de las lenguas que habitualmente hablan entre ellos en Guinea Bissau (y los implicados tienen esta nacionalidad), e iba traduciendo a los agentes encargados de las escuchas las conversaciones intervenidas; además se dispuso del adecuado cotejo judicial con la fe pública del Secretario.

   Partiendo de la validez de las escuchas telefónicas y del resto del material probatorio las pruebas para la condena de los recurrentes son abundantes, y se analizan exhaustivamente y con rigor por el Tribunal de instancia (FD 5º).

   El resultado de las conversaciones telefónicas intervenidas a los acusados y a otros de los investigados, permiten concluir sin duda que se dedicaban a introducir y vender sustancias estupefacientes en Lanzarote. Además se dispuso del resultado de los registros de sus domicilios, debidamente autorizados judicialmente: en el de Dolores se hallaron 408,18 gramos de heroína con una pureza del 3,5 %, y reconoce que la iba a dedicar a la venta, destacando los agentes que era la persona identificada inicialmente como " Canela " y que se dedicaba a la venta de heroína en Lanzarote; en el de Inocencia (al que los agentes identifican como " Menta "), se hallaron 10,03 gramos de heroína con una riqueza del 2,7 %, 8,95 gramos de heroína con una riqueza del 1,7 %, 9,15 gramos de heroína con una riqueza media del 2,6 % y 7,68 gramos de heroína con una riqueza del 2,0%, reconociendo también que su fin era la distribución a consumidores; respecto a Dionisio (también conocido como Basilio y como " Gotico "), se le atribuye la droga hallada en el domicilio de la CALLE000 (149 gramos de cocaína con una riqueza del 37,7 % y 99,40 gramos de cocaína con una riqueza del 29,3 %). Precisamente a Dionisio se le identifica por los agentes y resulta de las escuchas telefónicas, que era uno de los principales responsables del grupo, encargado de organizar la introducción de las sustancias y directamente relacionado con el viaje desde Holanda de Ignacio (también condenado y no recurrente), que fue interceptado en Madrid portando en el interior de su organismo 396,34 gramos de heroína con una riqueza del 13%; manifestó Ignacio que se reunió con Dionisio en Holanda y además añade que es el que se ocupó de que Narciso le proporcionara el dinero y el billete para el viaje, y era la persona ( Dionisio ) con la que tenía que contactar en Madrid.

   Narciso ofrece una versión inverosímil y huérfana de prueba alguna pues manifiesta que trabaja de intermediario para una agencia de viajes y no ofrece dato alguno que permitiera verificarlo, cuando las escuchas telefónicas demuestran que estaba en contacto con Gotico y que se ocupó de organizar también el viaje de Ignacio , haciéndole llegar el dinero y los billetes, con pleno conocimiento que se trataba de viajes para transportar sustancias. Narciso además llevaba un ritmo de vida incompatible con la ausencia de ingresos lícitos, pues vive en Madrid pero viaja continuamente a Lanzarote y tiene mujer e hijos. Cuando fue detenido portaba 1.200 euros, 5 teléfonos móviles y diversa documentación, datos que apuntan también sólidamente a su intervención en la actividad de tráfico investigada.

   Los motivos, pues, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo segundo de los recursos de Narciso y de Dionisio , formalizados ambos al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Se alega en el recurso de Narciso , que el inculpado siempre se ha declarado inocente y que en la propia sentencia se recoge como cobraba, por cada billete de avión que vendía, una comisión de 5 euros y que era captador de clientes para una agencia de viaje, añadiendo que prueba de que no tenía relación con el tráfico de drogas es la circunstancia de que no se le intervino droga alguna, y que no vivía en Lanzarote, a donde iba únicamente para recibir tratamiento médico. Defiende asimismo en ese motivo que debió a lo sumo ser condenado como cómplice y de un delito en grado de tentativa, e insiste en la nulidad de las escuchas.

   Dionisio alega que se han cometido los siguientes "errores": el Policía nº NUM001 que testificó no es, como se afirma en la sentencia, el Inspector Jefe del Grupo que suscribió el primer informe policial de solicitud de intervención telefónica, pues como consta en el folio 6 de las actuaciones el agente que firma y suscribe el informe como Jefe del Grupo es el nº NUM000 ; consta en los hechos probados que el recurrente tiene "antecedentes penales cancelados", lo que no es cierto pues los antecedentes que constan en autos son de una persona que no es el aquí recurrente (cita los folios 902 a 906), lo que tiene transcendencia para la individualización de la pena; no encontraron heroína en el domicilio de la CALLE000 de Madrid, pues según resulta del informe de análisis (folios 1084 a 1087) entre las muestras que se atribuyen a este acusado no figuran los 99,90 gramos de heroína con una riqueza del 12,8 %, que corresponden a la muestra M7 atribuida a otro coimputado ( Ignacio ), lo que también afectaría a la pena a imponer y al valor de la droga, al tener que suprimir el correspondiente a esa sustancia.

2. Respecto al error "facti", ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

3. Los "documentos" que se citan o no son tales, sino pruebas personales documentadas, o no son "literosuficientes", con poder demostrativo directo de una supuesta errónea valoración de la prueba por parte de la Audiencia, que tuvo en cuenta esas pruebas y otras más para fijar los hechos que asume como acreditados.

   En el recurso de Narciso no se cita documento alguno que eventualmente pudiera demostrar la equivocación del Tribunal. Ya se ha referido que existe prueba de cargo suficiente para la condena de este recurrente y su participación en el tráfico habitual de sustancias en la isla de Lanzarote. Ocupando una posición intermedia en el grupo, organizando la logística de los viajes de las "mulas" a la isla. Lo que le sitúa como autor y no como mero cómplice y de un delito consumado y no en grado de tentativa, pues la mera tenencia de sustancia para su distribución implica ya la consumación, aunque no haya tenido el aquí recurrente contacto directo o posesión de la droga, bastando con participar en el mecanismo de transporte, al ser poseedor mediato de la sustancia.

   En el recurso de Dionisio hemos de partir, respecto al primer punto, que es un aspecto ya tratado en el fundamento anterior, y que en definitiva no tiene trascendencia la circunstancia de que el Policía NUM001 no fuera el Inspector Jefe del Grupo; pues pudo explicar las razones que justificaban la petición de las escuchas y afirmó que había estado al tanto de las investigaciones desde el principio y era uno de los encargados de la misma, constando también que era Inspector.

   Respecto al punto relativo a los antecedentes, hay que resaltar que en todo caso se alude en los hechos probados a que tiene antecedentes penales cancelados, por lo que el suprimir esa referencia no tiene tampoco trascendencia alguna para variar la calificación o el fallo, o siquiera la pena a imponer. En el encabezamiento de la sentencia se refleja además que carece de antecedentes.

   En cuanto a la sustancia intervenida en el domicilio de Dionisio es cierto que no se halló heroína, según resulta del atestado (folio 795) y del informe analítico de laboratorio (folios 1084 a 1087), pero lo cierto es que, como quiera que en el hecho probado se afirma que la heroína intervenida a Ignacio había sido adquirida y tenía como destinatario a Dionisio y que en el fundamento de derecho sexto de la sentencia impugnada expresamente se dice que Dionisio es responsable de la droga hallada en su domicilio y de la intervenida a Ignacio , la supresión del hecho probado de la cantidad de heroína que se dice encontrada en su domicilio (99,90 gramos de heroína) no tiene tampoco trascendencia alguna en relación con la calificación, con el fallo ni con la pena.

   Respecto al valor de la droga, lo cierto es que conforme al informe de tasación (folios 1195 a 1197), se expresan las cifras o valor de la droga intervenida a Ignacio y a Dionisio en su conjunto, diferenciando en venta al por mayor, venta al por menor y venta por dosis, y aunque los alijos estaban destinados a esta última distribución se fija en la sentencia una valoración total de 17.764 euros, mucho menor que el de tasación, pues se valoró uno de los alijos de heroína en 3.782,11 euros en valor de venta al por mayor y los otros tres en 13.982,23 en su valor de venta al por menor, favoreciendo en todo caso al acusado. Además la multa impuesta de 41.946,69 es el resultado de aplicar el triplo únicamente de los tres alijos valorados en 13.982,23 euros, lo que igualmente supondría un error que favorece al recurrente.

   En fin, los motivos por error facti no son susceptibles de ser admitidos, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   Por cuanto antecede, los motivos han de ser inadmitidos ( art. 885.1 LECrim ).

En el motivo tercero y cuarto del recurso de Dionisio , y en los dos motivos de los recursos de Inocencia y de Dolores , formalizados al amparo de los arts. 849.1 º y 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación, de los principios de legalidad y de proporcionalidad de la pena consagrados en los arts. 24 en relación con el art. 120.3 y 25 CE , e infracción de ley por vulneración de los arts. 368 , 66 y 50.5 CP .

1. En el motivo tercero del recurso de Dionisio se considera que la pena de cinco años y nueve meses de prisión impuesta es desproporcionada respecto a la gravedad de los hechos y que no está suficientemente motivada, teniendo en cuenta la cantidad de sustancia que le fue incautada (excluida la heroína) y porque se impone la pena prácticamente en su máxima extensión. En el motivo quinto considera que la pena de multa no es correcta, pues no se motiva cómo se ha calculado su importe y no guarda relación con el importe de la droga supuestamente intervenida al acusado. Argumenta que la multa de 41.946,69 euros, es el resultado de multiplicar por tres la cantidad de 13.982,23 euros, que es la que según los hechos probados se corresponden con el valor de la droga intervenida en el domicilio de la CALLE000 de Madrid, cuando lo cierto es que no se halló la heroína que se le atribuye y el valor de la cocaína intervenida tiene un valor de 2.651,60 euros y 1.374,58 euros (folios 1194 y siguientes en relación con las muestras 3 y 4).

   En los dos motivos del recurso de Inocencia (que se formalizan conjuntamente) se estima igualmente que la pena de cuatro años y seis meses de prisión impuesta es desproporcionada, en cuanto se sitúa en el límite de la mitad superior, y no se justifica o motiva, señalando que las circunstancias personales, especialmente que está casado y que tiene hijos a su cargo, unido a que está desempleado y a la escasa cantidad de heroína que le fue incautada, justificarían la pena mínima.

   Dolores aduce, en el motivo primero de su recurso, que al haber reconocido los hechos se le debió imponer la pena mínima de prisión de tres años y la multa igual al valor de la droga (2.771,08 euros) y no la de cuatro años y nueve meses de prisión y multa de 5.000 euros, siendo ambas desproporcionadas.

2. Ya dijimos en sentencia de 24.9.2004 -entre otras muchas- que la motivación, la individualización de la pena y las facultades discrecionales de los jueces son los tres conceptos en torno a los que aquí gira el tema del recurso: con respecto a la motivación de las resoluciones judiciales, de acuerdo con las ss. T.S. 8-5 y 28-4-98 , es evidente la necesidad de una explicación al silogismo judicial lo suficientemente aclaratoria como para saber que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (T.C. 18-11-92, 20-5-93, 27-1-94, 17-3-97 y 16-12-97). La doctrina asumida de forma reiterada por la jurisprudencia ( ss. T. S 26-12-91 , 4-12-92 , 25-5 - 935 1-10-94 , 7-6-95 , 12-6-98 ) contiene las siguientes aclaraciones: la obligación de motivar las sentencias que el art. 120.3 C.E . impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., que comprende entre otros el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho con los Jueces y Tribunales, determina la necesidad de que las resoluciones judiciales (autos y sentencias) contengan una motivación suficiente, cuya carencia entraña la vulneración del art. 24.1 C.E .; y el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite controlar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista, de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales. No exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de la resolución anterior.

   La determinación de la pena al caso concreto responde a las exigencias que el principio de legalidad impone. La legalidad, la proporcionalidad y la tipicidad van íntimamente relacionadas entre sí, alrededor del art. 25 C.E . Porque la proporcionalidad supone la adecuación o la correspondencia de unas partes con el todo o de las partes entre sí.

   Tal exigencia ha de establecerse mediante un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, en relación o en atención a la gravedad del delito que a su vez vendrá definida por la intensidad del mal causado, del injusto y de la responsabilidad de su autor.

   Pero, el juicio de proporcionalidad corresponde en principio al propio legislador, si bien ello no impide que también haya de ser tenido en cuenta por el Juez a la hora de protagonizar la individualización de la pena, aplicando también dicho principio al fijar la sanción dentro de la horquilla marcada por la norma.

   Las penas se justifican holgadamente en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia. Hay que destacar que se trata aquí de un grupo que se dedica habitualmente a la actividad de tráfico de sustancias en Lanzarote y en concreto encargado de introducir y distribuir la droga en la isla.

   En el caso de Dionisio era uno de los principales responsables del grupo y consta que viajó a Holanda para adquirir la droga que Ignacio traía en el interior de su organismo. Era pues responsable de la cocaína hallada en su domicilio y de la intervenida a Ignacio (396,34 gramos de heroína), por lo que la extensión de la pena de prisión estaba justificada y el valor de la cocaína intervenida en su domicilio y de la heroína incautada a Ignacio ascendía en su valor de venta al por menor a 24.243,86 euros, por lo que la pena de multa de 41.946,69 euros se encuentra dentro del límite legal.

   En cuanto a Dolores se le atribuye la venta habitual de heroína en Lanzarote, y la pena de cuatro años y nueve meses y la multa de 5.000 euros, se justifican atendiendo a que la droga hallada en su domicilio iba a ser destinada a un importante número de consumidores y que, según resulta de las intervenciones telefónicas, era una actividad que llevaba realizando largo tiempo y con amplia difusión.

   Respecto a Inocencia se alude al individualizar la pena (se le impuso la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 300), a que también se dedicaba a la venta habitual de heroína en Lanzarote, como lo demuestra el resultado de las escuchas telefónicas, por lo que no se tiene en cuenta únicamente la cantidad de heroína hallada en su domicilio (35,81 gramos de heroína), donde además también se encontraron una balanza de precisión, joyas y tres teléfonos móviles.

   En fin las penas impuestas a los recurrentes fueron proporcionales y adecuadas a la gravedad de los hechos. Se individualizan conforme a criterios objetivos y subjetivos no arbitrarios y respetan lo señalado en el art. 66 CP

   Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .