STS, 23 de Mayo de 2013

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia el treinta de enero de dos mil doce, en el recurso número 16/2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis Alvarez Fernández en nombre y representación de Dña María Virtudes , contra el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio de Salud del Principado de Asturias aprobada por Acuerdo de 11 de noviembre de 2009, la Resolución de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud de 20 de noviembre de 2009 por la que se dictan Instrucciones sobre jubilación , prórroga en el servicio común y prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias así como la desestimación presunta, posteriormente expresa, en virtud de resolución de 16 de febrero de 2010 del recurso de alzada impugnando resolución de 2 de diciembre de 2009 de la Dirección Gerencia del SESPA, por la que se acuerda su jubilación forzosa, estando representada la Administración demandada, Principado de Asturias, por el Letrado de sus Servicios Jurídicos D. Pablo Baquero Sánchez, actuando como codemandada el Servicio de Salud de Principado de Asturias, representado por la Procuradora Dña. Paula Cimadevilla Duarte y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, representada por el Letrado D. Angel Díaz Méndez, resoluciones que se confirman por ser ajustadas a Derecho. Sin costas.

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La Sentencia impugnada, en su Fundamento de Derecho primero identifica la resolución administrativa impugnada, en el Fundamento de Derecho Segundo efectúa en relato de los hechos, y en el Fundamento de Derecho Tercero desestima la causa de inadmisibilidad opuesta por el Principado de Asturias.

La ratio decidendi de la Sentencia recurrida se contiene en el Fundamento de Derecho Cuarto que es del siguiente tenor literal:

CUARTO. - Se alega en primer término por la recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria que el conjunto formado por el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del SESPA (BOPA de 19 de noviembre de 2009), las Instrucciones sobre Jubilación (BOPA de 28 de noviembre) y las resoluciones administrativas individuales de jubilación resulta ilegal por contrario al Ordenamiento Jurídico, al oponerse a lo dispuesto en la legislación estatal básica y, concretamente, a lo establecido en el art. 26 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal estatutario de los Servicios de Salud, y en particular considera que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del SESPA, estableciéndose la jubilación forzosa de todo el personal que cuenta en la actualidad 65 años de edad y tenga autorizada la prolongación de permanencia en el servicio activo salvo aquellas causas excepcionales en las que la Administración decidía conceder la prolongación de permanencia supone una vulneración del Estatuto Marco en la medida en que, en lugar de dictar una Resolución motivada que conceda o deniegue la permanencia en el servicio activo, se dispone la jubilación forzosa de todas las solicitudes salvo aquéllas que decida rescatar y estimar.

Para la adecuada resolución de la cuestión controvertida es necesario partir de lo dispuesto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud el cual establece que "La jubilación forzosa se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años. No obstante el interesado podrá solicitar voluntariamente prolongar su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su mantenimiento. Esta prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

Siendo ello así que la prolongación queda condicionada desde un punto de vista formal a "las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de los recursos humanos".

Es por ello que al recurrente se le concedió con fecha 31 de marzo de 2009, con fundamento en tal disposición y la Resolución de 16 de noviembre de 2004, la prolongación de la permanencia en el servicio activo con carácter provisional hasta la aprobación del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, de tal forma que el art. 3.3 de dicho Plan aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de noviembre de 2009, en cumplimiento del anterior precepto legal señala que:

"Se declarará con carácter general la jubilación forzosa de todo el personal que actualmente cuente con más de 65 años de edad y tenga autorizada la prolongación voluntaria de permanencia en el servicio activo dado que dichas resoluciones de autorización estaban, en todo caso, condicionadas de conformidad a lo estipulado en el artículo 26.2, párrafo segundo de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , a las especificaciones del citado Plan de Ordenación de Recursos Humanos".

Aprobándose por la Dirección General del SESPA la Resolución de 20 de noviembre de 2009, en la que se contienen las Instrucciones sobre jubilación , prórroga en el servicio activo y prolongación de permanencia en el servicio activo, estableciendo e la Disposición Transitoria Primera que "Se declarará con carácter general y en el plazo de 15 días naturales, a contar desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Resolución por la Dirección Gerencia del SESPA, la jubilación forzosa de todo el personal que en dicha fecha contase 65 años de edad y tuviera autorizada la prolongación voluntaria de permanencia en el servicio activo recogida en el art. 26.2 segundo párrafo del Estatuto Marco. No obstante, respecto de dicho personal, en aquellos supuestos en los que la Dirección Gerencia del SESPA entiende que concurren las circunstancias señaladas en la Instrucción Tercera, procederá tal y como se establece en la Instrucción Sexta de esta Resolución, a efectos de autorizar la prolongación voluntaria en el servicio activo".

Sin que ello suponga en ningún caso la falta de motivación ni vulneración de los principios constitucionales de igualdad y de interdicción de la arbitrariedad, no suponiendo un trato diferente al personal estatutario en función que hubieran cumplido 65 años antes o después de la aprobación del Plan de Ordenación, pues si bien establece que se declarará con carácter general, la jubilación forzosa de todo el personal que actualmente cuenta con más de 65 años de edad y tenga autorizada la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo y desde que dichas resoluciones de autorización estaban, en todo caso, condicionadas a las especificaciones del Plan de Recursos Humanos. Señala que "No obstante, las autorizaciones excepcionales de solicitudes de prolongación de permanencia en el servicio activo podrán ser aplicables también a estos casos conforme a lo establecido en los párrafos anteriores".

En las que se señalaba que "Esta actuación de carácter general tendrá como única excepción la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo, en aquellos supuestos en que la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias aprecie, de manera justificada, carencia de profesionales con la cualificación y competencias requeridas, pudiendo prorrogar la actividad laboral de quienes se encuentren en estos supuestos, exclusivamente, hasta que se pudiera cubrir esta plaza con garantías. En estos supuestos extraordinarios, la autorización de las solicitudes de prolongación de permanencia en servicio activo deberán ser expresamente motivadas en consonancia con lo dispuesto en el apartado anterior, fijando discrecionalmente, en atención a las circunstancias de cada caso, los términos temporales de dicha prolongación, y las condiciones de prestación de servicios que podrán alterar las anteriormente establecidas, en función de los intereses de la organización, dentro del marco legal de regulación de las condiciones de trabajo. En cualquier caso, se establece la posibilidad de otorgar la prolongación de permanencia en el servicio activo de estas personas, hasta el cumplimiento, como máximo, de los 70 años de edad.

De todo ello se deduce la inexistencia de la alegada discriminación y vulneración del principio de igualdad.

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación Dª María Virtudes , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «(...) dicte sentencia por la que estime el recurso de casación, case la recurrida y la sustituya por otra que estime íntegramente todas las pretensiones formuladas en el suplico del escrito de demanda, con imposición a las Administración de las costas del presente recurso de casación en caso de que se oponga al mismo».

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 10 de mayo de 2012, concediéndose por diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2012 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 24 de julio de 2012, y en el que se suplicaba a la Sala que «(...) dicte en su día sentencia en la que, desestimando el recurso, confirme íntegramente la resolución de instancia recurrida, imponiendo las costas al sindicato recurrente(sic)».

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 22 de mayo de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de fecha treinta de enero de dos mil doce de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictada en el recurso número 16/2010 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª María Virtudes contra la resolución del Consejero de Salud y Servicios Sanitarios de 16 de febrero de 2010, por la que se desestimó el recurso de alzada contra la resolución de la Dirección Gerencia del SESPA de 2 de diciembre de 2009, por la que se jubiló con carácter forzoso a la hoy recurrente; en la instancia también se impugnó indirectamente el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio de Salud del Principado de Asturias aprobado por Acuerdo de 11 de noviembre de 2009 del Consejo de Gobierno publicado en el BOPA de 19 de noviembre, así como la Resolución de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud de 20 de noviembre, BOPA de 28 de noviembre por la que se dictaron "Instrucciones sobre jubilación, prórroga en el servicio activo y prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias",

El recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo, en representación de Dª María Virtudes contiene tres motivos de casación.

El primero, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra c) de la LJCA , en el que se denuncia la infracción del artículo 120.3 de la Ley Jurisdiccional y del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El segundo, formulado bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, en el que reprocha a la sentencia de instancia la vulneración del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los Servicios de Salud.

El tercero, fundando igualmente el artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , en el que imputa a la sentencia de instancia la vulneración del artículo 14 de la Constitución español.

Por su parte el Principado de Asturias se opone a ambos motivos en los términos que luego se expondrán.

Para la decisión del recurso de casación es procedente destacar las siguientes circunstancias derivadas del examen del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales:

1. ) Dª María Virtudes prestaba sus servicios para el Servicio de Salud del Principado de Asturias como personal estatutario fijo del Hospital Universitario Central de Asturias, con la categoría de Auxiliar de Enfermería, y el día 29 de enero de 2009 solicitó la prolongación en el servicio activo hasta el límite de los 70 años, al amparo del art. 26.2 de la Ley 55/2003 .

2. ) Por resolución de 31 de marzo de 2009 la Dirección Gerencia estimó su solicitud, autorizándose la prolongación de la permanencia en el servicio activo con carácter provisional hasta la aprobación del plan de ordenación de recursos humanos (folio 3 del expte. administrativo).

3. ) Por Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de día 11 de noviembre de 2009 se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio de Salud del Principado de Asturias.

4. ) El referido Plan, al regular las distintas líneas de actuación y las acciones de ordenación de los recursos humanos del Servicio de Salud del Principado de Asturias (folios 7 y siguientes del expte. administrativo), señaló lo siguiente:

   (...).3.3.-Salida del sistema.

   Jubilación.

   La salida del Sistema se producirá, entre otras, por vía de la Jubilación del Personal. A este respecto se han de tratar las distintas modalidades de jubilación a las que el personal adscrito al Servicio de Salud del Principado de Asturias podrá acceder.

   En virtud del art. 26 del Estatuto Marco, el Servicio de Salud del Principado de Asturias procederá a declarar en situación de jubilación forzosa a todos los profesionales que cumplan 65 años de edad, sin perjuicio de lo indicado en el apartado 3 del citado artículo o la disposición transitoria séptima del Estatuto Marco.

   Esta jubilación forzosa pretende fomentar el equilibrio y renovación de las plantillas al tiempo que posibilitar la entrada al sistema de los profesionales más jóvenes permitiendo minimizar el efecto que puede tener la jubilación masiva de profesionales en determinadas categorías al cumplir la edad de jubilación establecida.

   Esta actuación de carácter general tendrá como única excepción la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo, en aquellos supuestos en que la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias aprecie, de manera justificada, carencia de profesionales con la cualificación y competencias requeridas, pudiendo prorrogar la actividad laboral de quienes se encuentren en estos supuestos, exclusivamente, hasta que se pudiera cubrir esta plaza con garantías. En estos supuestos extraordinarios, la autorización de las solicitudes de prolongación de permanencia en servicio activo deberán ser expresamente motivadas en consonancia con lo dispuesto en el apartado anterior, fijando discrecionalmente, en atención a las circunstancias de cada caso, los términos temporales de dicha prolongación, y las condiciones de prestación de servicios, que podrán alterar las anteriormente establecidas, en función de los intereses de la organización, dentro del marco legal de regulación de las condiciones de trabajo. En cualquier caso, se establece la posibilidad de otorgar la prolongación de permanencia en el servicio activo de estas personas, hasta el cumplimiento, como máximo, de los 70 años de edad.

   Se declarará igualmente, con carácter general, la jubilación forzosa de todo el personal que actualmente cuente con más de 65 años de edad y tenga autorizada la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo, dado que dichas resoluciones de autorización estaban, en todo caso, condicionadas a las especificaciones del presente Plan de Ordenación de Recursos Humanos. No obstante, las autorizaciones excepcionales de solicitudes de prolongación de permanencia en el servicio activo podrán ser aplicables también a estos casos, conforme a lo establecido en los párrafos anteriores.

   En materia de jubilación forzosa el personal sanitario funcionario y el personal sanitario laboral se regirán, respectivamente, por su legislación específica y por las determinaciones de sus convenios colectivos, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, del artículo 2.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

   Podrá optar a la jubilación voluntaria total o parcial el personal que reúna los requisitos establecidos en la legislación de Seguridad Social.

   En los casos en que el trabajador o trabajadora que desee acogerse a la modalidad de jubilación parcial contemplada en la Ley General de Seguridad Social, y cumpla los requisitos exigidos por ésta para su concesión, el Servicio de Salud del Principado de Asturias procederá a formalizar Contrato de Relevo, en los términos previstos en la ley y garantizando su vigencia hasta el momento de la jubilación real de trabajador a los 65 años

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5. ) Por Resolución de 20 de noviembre de 2009, de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, se dictaron instrucciones sobre jubilación, prórroga en el servicio activo y prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias (folios 47 y siguientes del expte administrativo). En lo que aquí interesa la citada Resolución contenía la siguientes Instrucciones:

   (...) Primera.-Objeto.

   La presente Resolución tiene por objeto la regulación de los procedimientos para la jubilación forzosa por cumplimiento de la edad, prórroga en el servicio activo y supuesto excepcional de prolongación voluntaria en el servicio activo del personal estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias, de conformidad con lo previsto en la normativa establecida por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud y en las previsiones sobre esta materia contenidas en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio de Salud del Principado de Asturias.

   Tercera.-Jubilación forzosa, prórroga en el servicio activo y prolongación voluntaria en el Servicio Activo.

   En el Servicio de Salud del Principado de Asturias la Jubilación Forzosa se declarará de oficio al personal estatutario cuando cumpla la edad de 65 años, de conformidad con lo establecido en el artículo 26.2 del Estatuto Marco, y de acuerdo con las previsiones del Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio de Salud del Principado de Asturias. No obstante, podrá autorizarse la prórroga (art. 26.3 del Estatuto Marco) y de forma excepcional la prolongación voluntaria (art. 26.2, 2.º párrafo del Estatuto Marco) en el servicio activo al personal estatutario en los siguientes supuestos:

   a) Cuando al profesional le resten seis o menos años de cotización para causar derecho a la pensión de jubilación en el momento de cumplir la edad de jubilación forzosa. Esta prórroga, no podrá prolongarse más allá del día en que el interesado complete el tiempo de cotización necesario para causar pensión de jubilación, sea cual sea el importe de la misma

   b) Cuando el interesado solicite la prolongación voluntaria de permanencia en el Servicio Activo prevista en el art. 26.2, segundo párrafo, del Estatuto Marco. En este supuesto, la Dirección Gerencia del Servicio de Salud sólo autorizará dicha prolongación de forma excepcional en aquellos casos en los que aprecie, de manera justificada, carencia de profesionales con la cualificación y competencias requeridas, pudiendo prorrogarse la actividad laboral de quienes se encuentren en estos supuestos, exclusivamente, hasta que se pudiera cubrir la plaza que ocupan con garantías. En todo caso, la concesión de esta prolongación queda supeditada a las necesidades de la organización

   Y añadía una Disposición Transitoria Primera del siguiente tenor:

   (...) Se declarará con carácter general y en el plazo de 15 días naturales a contar desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Resolución por la Dirección Gerencia del SESPA, la jubilación forzosa de todo el personal que en dicha fecha contase 65 años de edad y tuviera autorizada la prolongación voluntaria de permanencia en el servicio activo recogida en el art. 26.2 párrafo segundo del Estatuto Marco.

   No obstante, respecto de dicho personal, en aquellos supuestos en los que la Dirección Gerencia del SESPA entienda que concurren las circunstancias señaladas en la Instrucción Tercera, procederá tal y como se establece en la Instrucción Sexta de esta Resolución, a efectos de autorizar la continuidad de la prolongación voluntaria en el Servicio activo

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6. ) Por resolución de la Dirección Gerencia del SESPA de 2 de diciembre de 2009 se acordó su jubilación forzosa de la hoy recurrente (folios 55 y siguientes del expte administrativo), indicando en su Fundamento de Derecho Tercero que «(...) La prolongación de la permanencia en el servicio activo, se contempla en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos como una excepción al régimen general de la jubilación forzosa previsto a los 65 años de edad, condicionando su autorización a que se aprecie, de manera justiciada, por la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, carencia de profesionales con la cualificación y competencias requeridas para ocupar una determinada plaza y en tanto que la misma se pueda cubrir con garantías».

   Y poniendo de manifiesto en su Fundamento de Derecho que la Resolución de 20 de noviembre de 2009, de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, tras haber valorado las necesidades asistenciales, había ordenado la jubilación forzosa de todo el personal que en dicha fecha contase 65 años de edad y tuviera autorizada la prolongación voluntaria de permanencia en el servicio activo recogida en el art. 26.2 párrafo segundo del Estatuto Marco.

7. ) Contra dicha resolución interpuso recurso de alzada la hoy recurrente que fue expresamente desestimado por resolución de 16 de febrero de 2010 del Consejero de Salud y Servicios Sanitarios (folios 101 y siguientes del expte. administrativo), que en lo que aquí interesa tras citar amplia y extensamente la normativo antes citada indicó que:

   (...) TERCERO.- La citada Resolución de 29 de enero de 2009 dictada por Gerencia del Hospital Universitario Central de Asturias (por delegación de la Dirección Gerente del SESPA efectuada por Resolución de 12 de noviembre de 2003), establece de forma expresa que dicha autorización de prolongación en el servicio activo se concede con carácter temporal hasta la revisión de la situación a la vista de lo contenidos del Plan de Ordenación de Recursos Humanos y como máximo hasta los 70 años de edad. Dicha Cláusula no fue recurrida en tiempo y forma por la interesada, deviniendo en firme y consentida a todos los efectos a tenor de lo dispuesto en el artículo 115.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común .

   CUARTO.- El Plan de Ordenación de Recursos Humanos del SESPA, aprobado por Acuerdo de Consejo de Gobierno el 11 de noviembre de 2009, se dicta en estricto cumplimiento del mandato legal contenido en el artículo 13 y 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal Estatutario de los Servicios de Salud.

   Dicho Plan recoge en su apartado 3.3 bajo la rúbrica "Salida del Sistema" que: "se declarará con carácter general, la jubilación forzosa de todo el personal que actualmente cuente con más de 65 años de edad y tenga autorizada la prolongación voluntaria de permanencia en el servicio activo dado que dichas resoluciones de autorización estaban, en todo caso, condicionadas, de conformidad a lo estipulado en el artículo 26.2, párrafo segundo, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , a las especificaciones del citado Plan de Ordenación de Recursos Humanos"

   En desarrollo de tal previsión, la Dirección Gerencia del SESPA dicta Resolución de 20 de noviembre de 2009 por la que se aprueban Instrucciones sobre jubilación, prórroga en el servicio activo y prolongación de permanencia en el servicio activo (BOPA 28-XI-2009).

   La Disposición Transitoria Primera de la citada Resolución determina que: "Se declarará con carácter general y en el plazo de 15 días naturales, a contar desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Resolución por la Dirección Gerencia del SESPA, la jubilación forzosa de todo el personal que en dicha fecha contase 65 años de edad y tuviera autorizada la prolongación voluntaria de permanencia en el servicio activo recogida en el art. 26.2 segundo párrafo, del Estatuto Marco. No obstante, respecto de dicho personal, en aquellos supuestos en los que la Dirección Gerencia del SESPA entienda que concurren las circunstancias señaladas en la Instrucción Ternera, procederá tal y como se establece en la Instrucción Sexta de esta Resolución, a efectos de autorizar la continuidad de la prolongación voluntaria en el servicio activo."

   Por tanto, no puede calificarse corno ilegal este nuevo régimen jurídico y por tanto nula la Resolución de Jubilación dictada en su aplicación, por cuanto, su redacción no sólo respeta la exigencia contenida en el artículo 26.2, segundo párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , sino que da cumplimiento a dicho precepto dando respuesta a las necesidades de la organización del sistema sanitario (Por todas Sentencia de 7 de enero de 2007 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo contencioso administrativo. Rec. 96/2006 ).

   QUINTO.- En relación a la alegada falta de motivación de la Resolución dictada por la Dirección Gerencia el 14 de diciembre de 2009 por la que se pone fin a su prolongación en el servicio activo y se declara la jubilación a Dña. María Virtudes , ésta se dicta en aplicación del ya señalado Plan de Ordenación de Recursos Humanos del SESPA, que señala como causa principal de las jubilaciones: "la intención de fomentar el equilibrio y renovación de las plantillas al tiempo que posibilitar la entrada en el sistema de los profesionales más jóvenes, permitiendo minimizar el efecto que puede tener la jubilación masiva de profesionales en determinadas categorías al cumplir la edad de jubilación establecida, respaldada por la existencia de profesionales con la cualificación y competencias requeridas suficientes para dar cobertura a las necesidades asistenciales."

   En este sentido, las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña número 63/2008, de 30 de enero y número 273/2008, de 4 de abril , consideran que: "Donde debe estar expresamente mencionadas las necesidades de la organización, a efectos de que puedan ser la justificación. La fundamentación, la explicación, en definitiva, de la denegación o prórroga es en los Planes de Ordenación de Recursos Humanos", considerando su existencia como preceptiva para poder determinar las necesidades que justifican la concesión o denegación de la prórroga en la edad de jubilación hasta alcanzar los 70 años.

   Asimismo, las Sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cataluña: número 5446/2005, de 15 de junio y número: 5141/2005, de 3 de junio , consideran que, en materia de prolongación en el servicio activo, es el respectivo Servicio de Salud el que tiene la potestad, dentro del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, de fijar las pautas y los criterios para su concesión teniendo en cuenta las necesidades de la organización, partiendo de la consideración de que la jubilación forzosa por cumplimiento de la edad de los 65 años de edad es la regla general y no necesita ninguna justificación o motivación adicional, siendo la excepción la prolongación hasta los 70 años de edad, la que se encuentra supeditada no solo a la acreditación de que el interesado reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión sino también a que la prolongación se autorizada por el Servicio de Salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos.

   Por tanto, se considera que la motivación exigida por la recurrente, ya se encuentra contenida en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos con carácter general, sin que resulte necesario motivar cada una de las Resoluciones por las que se acuerda la jubilación forzosa a los 65 años de edad del personal estatutario del Servicio de Salud del SESPA, debiendo por el contrario motivarse la Resolución por la que se acuerda la prolongación en el servicio activo mas allá de los 65 años de edad, al ser una excepción a la previsión de jubilación forzosa de la legislación básica.

   SEXTO.- En lo que respecta al trato discriminatorio alegado entre el personal estatutario en función de que haya cumplido 65 años antes o después de la aprobación del Plan de Ordenación de Recursos Humanos del SESPA, se considera que no existe dicha discriminación, dado que tanto el citado Plan de Ordenación de Recursos Humanos como la Resolución de 20 de noviembre de 2009 de la Dirección Gerencia por la que se aprueban las Instrucciones de desarrollo, no hacen otra cosa que transcribir la regulación contenida en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal Estatutario de los Servicios de Salud, tal y como se desprende de las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercer.

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8. ) Este Tribunal Supremo en la Sentencia de 13 de noviembre de 2012, dictada en el recurso de casación número 5887/2011 , y en la sentencia de 11 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación número 5886/2011 , ha confirmando la validez del punto 3.3 del PORH.

En el desarrollo argumental del primer motivo de casación, cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, el recurrente expone que la falta de motivación estriba en que la sentencia no aporta argumento alguno en respuesta a los dos fundamentales en que se basaba la demanda, sino que se limita a repetir apodícticamente el contenido de los actos y disposiciones impugnados.

Sostiene que no se responde, así, a los dos argumentos expuestos en la demanda, el primero de los cuales consiste en que, a pesar de que el Estatuto Marco (Ley 55/2003) dice que los profesionales podrán solicitar una prórroga en el servicio activo, que se les tendrá que conceder o denegar mediante acto expreso, la normativa autonómica impugnada ordena la jubilación automática de todos los profesionales que hayan cumplido 65 años antes de la entrada en vigor del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, salvo en aquellos casos en que la Administración decida "rescatar" sus solicitudes de prórroga; y añade que el segundo argumento, tampoco respondido, consiste en que se trata discriminatoriamente a los profesionales que llegaron a los 65 años antes de la aprobación del Plan de Ordenación (que son jubilados sin más salvo que la Administración decida "rescatarlos"), frente a los que se jubilen después de la aprobación del Plan de Ordenación, a quienes se respeta el derecho a obtener una resolución individual que conceda o deniegue la prórroga del servicio.

En su oposición al recurso de casación el Principado de Asturias sale al paso de la argumentación del motivo primero, rechazando que la sentencia recurrida incurra en falta de motivación, ya que detalla perfectamente los criterios jurídicos esenciales de la decisión adoptada.

Planteado el debate en los términos que resultan del fundamento precedente, no asiste la razón al recurrente cuando imputa a la sentencia de instancia el no haber resuelto todas las cuestiones planteadas resultando inmotivada.

Procede recordar la jurisprudencia de esta Sala -sintetizada entre otras muchas en nuestras sentencias de 21 de septiembre de 2010 (R.C. 5222/2008 -F.D. 2 º-) y 16 de febrero de 2010 (R.C. 5356/2008-F.D. 2º-)- respecto a la motivación de las sentencias y la doctrina del Tribunal Constitucional, expresa entre otras en las SSTC 13/2001 de 29 de enero y 91/2003 de 16 de mayo , conforme a cuya jurisprudencia y doctrina debemos rechazar la alegación de falta de motivación, porque la motivación de la desestimación del recurso, aunque sucinta, es inequívoca, otra cosa es que la motivación no se acepte por la recurrente.

El Fundamento de Derecho Primero señaló con precisión cual era la resolución recurrida en la instancia, en el Fundamento de Derecho Segundo explica los hechos relevantes para la resolución del procedimiento, y en el Fundamento de Derecho Cuarto, explica de manera suficiente que el Plan de Ordenación era acorde con el artículo 26.2º de Ley 55/2003 y añade que: «Sin que ello suponga en ningún caso la falta de motivación ni vulneración de los principios constitucionales de igualdad y de interdicción de la arbitrariedad, no suponiendo un trato diferente al personal estatutario en función que hubieran cumplido 65 años antes o después de la aprobación del Plan de Ordenación, pues si bien establece que se declarará con carácter general, la jubilación forzosa de todo el personal que actualmente cuenta con más de 65 años de edad y tenga autorizada la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo y desde que dichas resoluciones de autorización estaban, en todo caso, condicionadas a las especificaciones del Plan de Recursos Humanos. Señala que "No obstante, las autorizaciones excepcionales de solicitudes de prolongación de permanencia en el servicio activo podrán ser aplicables también a estos casos conforme a lo establecido en los párrafos anteriores"».

Por todo ello, hemos de concluir que la sentencia impugnado no incurre en la falta de motivación que en el actual motivo se denuncia, por lo que procede la desestimación del mismo.

En el segundo motivo la recurrente reprocha a la sentencia de instancia la vulneración del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los Servicios de Salud.

En el desarrollo argumental del motivo indica que la sentencia vulnera dicho precepto de una Ley estatal, porque considera conformes a derecho las normas y actos impugnados, procedentes de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, en virtud de los cuales aquellos profesionales que alcanzaron los 65 años antes de la entrada en vigor del Plan de Ordenación de Recursos Humanos y habían solicitado la prolongación del servicio activo, obteniendo la prórroga automática y provisional hasta la aprobación del Plan, ven sus solicitudes desestimadas de forma automática, general e inmotivada, salvo en aquellos casos concretos en que la Administración decida prolongar el servicio activo a determinados profesionales.

Aduce que se vulnera por tanto el derecho a obtener una resolución motivada sobre la solicitud de prolongación del servicio activo, sin que la sentencia haga otra cosa que reproducir apodícticamente el contenido de las disposiciones y actos impugnados.

Tras reproducir el contenido del artículo 26 del Estatuto Marco, afirma que dicho artículo otorga al personal estatutario el derecho a solicitar a la Administración la permanencia en el servicio activo hasta los 70 años, debiendo el correspondiente servicio de salud autonómico para el que trabajaran resolver la solicitud en función de las necesidades articuladas en los planes de ordenación de recursos humanos.

Aduce que en ausencia de un plan de ordenación de recursos humanos, la Administración no está en condiciones de denegar ninguna solicitud de permanencia en el servicio activo, tal como ha dejado claro la jurisprudencia (Sentencia de 10 de febrero de 2009 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, JUR 2009/172132).

Añade que precisamente por ello, el SESPA, antes de la aprobación del Plan, concedió la permanencia en el servicio activo a todos los interesados que la solicitaron, aunque sólo con carácter provisional hasta la aprobación del Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

Alega que la aprobación del Plan de Ordenación De Recursos Humanos (noviembre de 2009) debería haber supuesto el final de la situación de provisionalidad y el examen y decisión por el SESPA de todas y cada una de las solicitudes de prolongación del servicio activo presentadas por los interesados; pero el Plan de Ordenación de Recursos Humanos finalmente aprobado por el Consejo de Gobierno el 11 de noviembre de 2009, lejos de ajustarse a esos parámetros, dispone la jubilación forzosa con carácter inmediato de "todo el personal que actualmente cuente con más de 65 años de edad y tenga autorizada la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo", salvo aquellos casos "excepcionales" a los que la Administración decida conceder la prolongación de permanencia.

Señala que con tales previsiones se vulnera el Estatuto Marco, en la medida en que, en lugar de resolverse cada solicitud de prolongación del servicio activo mediante un acto motivado que en cada caso conceda o deniegue la prolongación de permanencia (y fije sus condiciones), se produce la denegación inmotivada de todas las solicitudes salvo las que la Administración decida "rescatar" y estimar.

En opinión de la recurrente salta a la vista que la falta de motivación de las resoluciones de jubilación, además de suponer la vulneración del Estatuto-marco, impide el control judicial e infringe el art. 54 LPC.

En opinión de la recurrente la denegación de la solicitud de prolongación de la permanencia en servicio activo exige dos requisitos: la aprobación de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos y el dictado de una resolución motivada, no siendo suficiente, como pretende el Principado, una sola de estas condiciones; es decir, la aprobación del Plan de Ordenación.

Destaca que el propio Plan de Ordenación reconoce que puede haber supuestos en los que esté justificada la prolongación de la permanencia en el servicio activo, y precisamente por este motivo es ilegal la jubilación inmotivada del personal que haya cumplido los 65 años

En opinión de la recurrente si el Plan de Ordenación dijera que todo el personal debe jubilarse a los 65 años, porque no existe necesidad alguna de su concurso [como hace, por ejemplo, el Plan de Ordenación de La Rioja, declarado conforme a derecho por Sentencia de la Sala de 17 de enero de 2007 (RJCA 467)], podría entenderse, tal vez, la disposición, en la medida en que el propio Plan de Ordenación serviría como motivación; pero desde el momento en que se reconoce que hace falta aplicar la norma general (el Plan de Ordenación) al caso concreto, es ilegal que se hurte al interesado el derecho a una resolución administrativa motivada en la que se concrete ese juicio, y que sea susceptible de impugnación.

El PRINCIPADO DE ASTURIAS rechaza que se haya vulnerado el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, pues, como aclara el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida respecto a la regulación de la prolongación del servicio con posterioridad a la edad de jubilación forzosa a los 65 años, se realiza en función de las necesidades de organización sanitaria articuladas en los planes de ordenación de recursos humanos, apoyándose en concretas necesidades recogidas en el Plan, con una potestad discrecional y reglada concretada en cada una de las resoluciones individuales en que se acuerde la jubilación forzosa que han de ser suficientemente motivadas.

Para la adecuada respuesta al motivo debemos partir de que en nuestra sentencia de fecha 13 de noviembre de 2012, dictada en el recurso de casación nº 5887/2011 , rechazamos expresamente que el punto 3.3 del Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de 11 de noviembre de 2009, por el que se aprobó el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio de Salud del Principado de Asturias, relativo a la Salida del Sistema, fuera contrario al artículo 26.2º de la Ley 55/2003 .

Al propio tiempo la cuestión planteada en el actual motivo está íntimamente ligada y condicionada por la interpretación que del citado artículo 26.2 de la Ley 55/2003 hemos hecho en nuestra reciente Sentencia de fecha 8 de enero de 2013, dictada en el Recurso de casación nº 207/2012 , a cuya fundamentación hemos de atenernos aquí por exigencias del principio de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación de la ley.

Debemos reiterar, como dijimos en la sentencia citada, que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos no debe de tomar como elemento de su ordenación el respeto un pretendido derecho de la prolongación en la permanencia en el servicio activo, tesis que late en discurso de la parte, haciendo del mismo un eje del Plan, desde el cual deban, en su caso, enjuiciarse otros contenidos del mismo, para reclamar de ellos precisiones de detalle o justificaciones explícitas, innecesarias en razón de su inevitable generalidad. El Plan de Ordenación declaró con carácter general la jubilación a los 65 años, y esa actuación de carácter general solo tendría como única excepción la prolongación voluntaria de permanencia en servicio activo, en aquellos supuestos en que la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias apreciare, de manera justificada, carencia de profesionales con la cualificación y competencias requeridas, pudiendo prorrogar la actividad laboral de quienes se encuentren en estos supuestos, exclusivamente, hasta que se pudiera cubrir esta plaza con garantías.

La Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, mediante la resolución de 20 de noviembre de 2009, que ordena la jubilación de todo el personal estatutario que ya había alcanzado los 65 años, implícitamente aprecia que no hay carencia de personal, y para eludir esa apreciación y entrar en consecuencia la aplicación al caso del PORH que ha establecido que la jubilación tendrá lugar con carácter forzoso precisamente a los 65 años solo es preciso, en su caso, justificar que existe esa carencia de personal, pues el PORH

El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho incondicionado de prórroga del servicio activo hasta los 70 años; ni tampoco establece el que, otorgada la prórroga, ésta deba alcanzar necesariamente hasta esa edad, por lo que la cláusula limitativa de la prolongación en el servicio activo de la recurrente, impuesta en la resolución administrativa de 31 de marzo de 2009, es conforme a derecho.

Por último, la recurrente alega en este motivo en el escrito de interposición que la Sala de instancia ha infringido el artículo 54 de la Ley 30/19992 , sin embargo debemos indicar que una lectura detenida del escrito de interposición del recurso de casación y su comparación con el escrito de preparación, nos permite afirmar que en el escrito de preparación no se contiene mención alguna a dicho precepto.

Así hemos de destacar que nuestra jurisprudencia ha precisado los requisitos del escrito de preparación indicando la necesidad de anticipar en el mismo escrito de preparación los concretos motivos -de entre los previstos en el artículo 88.1 LJCA - en que se fundamentará el escrito de interposición, cualesquiera que sean en cada caso dichos motivos. Y más aún, en el caso específico de impugnación de sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia y en relación con el cauce casacional del apartado d) de dicho artículo 88.1, no sólo apuntar el motivo, sino también justificar que la infracción de normas de Derecho estatal o de Derecho comunitario europeo ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia, ( Autos de la Sección Primera de esta Sala de 3 de diciembre de 2009 (rec. 587/2009 ), 4 de marzo de 2010 ( rec. 4416/2009), de 6 de mayo de 2010 ( rec. 6228/2009 ) y de 13 de enero de 2011, (rec. 4792/2010 )).

En el escrito de preparación del presente motivo no se citó el artículo 54 de la Ley 30/1992 , por lo que no es procedente entrar en su análisis.

Todas las consideraciones expuestas llevan a la desestimación del segundo motivo.

En el tercero motivo imputa el recurrente a la sentencia de instancia la vulneración del artículo 14 de la Constitución español .

En el desarrollo argumental del motivo afirma que la sentencia vulnera este precepto estatal, al declarar conforme a derecho un conjunto formado por las disposiciones y actos impugnados de los que se deduce la discriminación de aquellos profesionales que cumplieron 65 años antes de la entrada en vigor del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, frente a quienes los han cumplido con posterioridad.

Señala que a quienes cumplan 65 años a partir de la entrada en vigor del Plan de Ordenación se les reconoce el derecho - otorgado a su vez por el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud -, a solicitar la prolongación del servicio activo y a obtener una resolución fundada en derecho sobre esa solicitud, que la concede o deniegue en función de las necesidades plasmadas en el Plan de Ordenación. En cambio, quienes hayan cumplido esa edad con anterioridad, y hayan solicitado la prolongación del servicio activo, ven cómo sus solicitudes son desestimadas de forma general, automática e inmotivada, salvo en aquellos casos concretos en que la Administración decida prolongar el servicio activo a determinados profesionales.

El PRINCIPADO DE ASTURIAS niega que se haya vulnerado el artículo 14 de la Constitución ; remitiéndose al Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia impugnada, señala que no supone vulneración del principio constitucional de igualdad y de interdicción de la arbitrariedad, ni trato discriminatorio al personal el hecho de que en función de haber cumplido los 65 años antes o después del Plan de Ordenación de Recursos Humano se le jubile.

Basta una simple lectura de los punto 3.3 de la PORH y de la Instrucción 3ª y la Disposición Adicional 1ª de la Resolución de 20 de noviembre de 2009, de la Dirección Gerencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, por la que se dictaron instrucciones sobre jubilación, prórroga en el servicio activo y prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias, para comprobar que el régimen jurídico aplicable al personal en función de que hayan cumplido la edad de 65 años antes o después de la aprobación del Plan es idéntico, y que la normativa autonómica no establece únicamente la obligación de dictar resolución motivada para otorgar o denegar de la petición de prolongación de servicio activo al personal estatutario que tenga cumplidos 65 años antes de la entrada en vigor del PORH.

El Plan de Ordenación lo que establece es la jubilación de todo el personal que tenga mas de 65 años y la posibilidad excepcional de que en algunos supuestos de carencia de profesionales previamente justificada se otorgue a prolongación del servicio activo a aquellos profesionales que voluntariamente lo soliciten, extremo que la Sala de instancia estima que no es contrario al principio de igualdad.

Por todo lo cual procede la desestimación del motivo y por ende del recurso de casación.

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comportan la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía a la cifra de mil quinientos euros, dada la actividad desplegada al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,