ATS 1158/2013, 9 de Mayo de 2013

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª), se ha dictado sentencia de 13 de septiembre de 2012, en los autos del Rollo de Sala 27/2012 , dimanante de las Diligencias Previas 5729/2005, procedentes del Juzgado de Instrucción Número 16 de Madrid, por la que se condenaba a Emiliano , como autor, criminalmente responsable, de un delito de apropiación indebida en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en los artículos 252 , 250.1º.6 º y 392 y 390.1º.3º del código Penal , con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza, previsto en el artículo 22.6º del Código Penal , a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 10 meses con cuota diaria de 60 euros, así como inhabilitación especial para el ejercicio del comercio en la profesión de agente de cambio y Bolsa y/o gestor financiero, así como al pago de las costas procesales y a "10 Grandur S. A." una indemnización de 188.535 euros, con el interés legal correspondiente, declarándose también la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Bancoval Sociedad Anónima, actualmente, RBC Dexia Investor Services España Sociedad Anónima.

Contra la sentencia anteriormente citada, Emiliano , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Manuel Merino Bravo, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 392 y 390. 1º.3 º y 74 y 252 y 250.1º.6º del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y en cuarto lugar, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse en sentencia, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se declaran probados.

Por su parte, la entidad Bancoval S. A., hoy RBC Dexia Investor Services España S. A. formula escrito de adhesión al recurso formulado por Emiliano , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Galán Padilla.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado de las actuaciones a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y "10 Grandur S. A.", que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión, o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que se ha producido una carencia absoluta de prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, en lo que se refiere a los delitos de falsedad continuada y apropiación indebida. Impugna los juicios de inferencia y los indicios tomados en consideración por el Tribunal de instancia.

   Estima que la sentencia parte de un error material de fechas, al estimar la supuesta comisión del delito continuado desde el 9 de diciembre de 2002 hasta el 21 de enero de 2003, cuando lo correcto es que la fecha del último cheque es de 31 de marzo de 2003, que entiende que constituye un lapso de tiempo suficiente como para que los perjudicados se diesen cuenta de los cargos que se realizaban supuestamente sin su consentimiento. Además, considera totalmente injustificado que se acredite que la entidad bancaria remitió por correo el talonario, según la relación confeccionada por el Servicio de Correos, y que, sin embargo, no se le otorgue a este hecho ningún valor. ..

   En segundo lugar, estima que la Sala utiliza el endeble indicio de que el único denominador común en los siete beneficiarios es que todos ellos conocen al querellado y ninguno al querellante, dato en sí que no quedó, en modo alguno acreditado, siendo lo cierto que ese denominador común no existe en absoluto.

   Finalmente, censura que el Tribunal de instancia, de las cinco peritaciones caligráficas realizadas, sólo tuviese en cuenta la realizada a instancia de la parte querellante, que se practicó sobre fotocopias e ignorando las cuatro periciales realizadas por un organismo oficial.

   Por su parte, Bancoval hace constar que aportó a actuaciones el envío mediante correo certificado del talonario a la empresa "10 Grandur S. A.", a su domicilio a la calle Santa Úrsula, y que este documento coincide con la declaración del testigo Teodosio . y que la negativa del querellante Alfredo . a haberlo recibido, no se concilia con la lógica. De esta prueba documental y de las declaraciones del propio acusado y del querellante, considera demostrado que el talonario se remitió a "10 Grandur S. A.", desbaratando, de esa forma, toda la prueba tomada en consideración por el Tribunal de instancia. Asimismo, reitera las críticas hechas por el recurrente Emiliano respecto a la toma en consideración del único dictamen pericial hecho por el perito de parte, ignorando los cuatro restantes elaborados por un órgano público e imparcial.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. La Audiencia Provincial dictó sentencia condenatoria contra Emiliano , declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Bancoval S. A., es decir, RBC Dexia Investor Services España S. A., basándose en los siguientes hechos declarados: el 22 abril de 1999, la entidad mercantil "10 Grandur Sociedad Anónima" abrió una cuenta corriente en la entidad financiera "Bancoval Sociedad Anónima" en la que figuraban como titulares la propia entidad y los hermanos Alfredo y Landelino .; en el contrato de apertura de esa cuenta, se designaba como autorizado para el envío de la correspondencia bancaria, en la Sociedad de Gestión de Patrimonios Andino AVB Sociedad Anónima, al gestor de la misma, el acusado Emiliano , que en su condición de agente de bolsa y gestor de patrimonios ajenos, y como amigo personal de Alfredo . gestionaba el patrimonio de "10 Grandur Sociedad Anónima".

   Asimismo, también se declaraba probado que el acusado, a quienes varios clientes le reclamaban los beneficios o devolución del dinero invertido en diversos puntos financieros, aprovechándose de que tenía en su poder un talonario que "Bancoval Sociedad Anónima" había remitido a "10 Grandur Sociedad Anónima", entre el 9 de diciembre de 2002 y el 21 de enero de 2003, emitió siete cheques que fueron pagados por "Bancoval S. A.", sin comprobar la autenticidad de la firma y en los que la firma de los representantes legales de "10 Grandur S. A." habían sido rellenados e imitados por tercera persona a petición del acusado.

   Los cheques fueron compensados por diversas instituciones bancarias y su importe ingresado en cuentas a nombre de diversos clientes del acusado, que era gestor de patrimonios de diversas sociedades, menos uno que fue entregado personalmente por el acusado, en concepto de devolución de inversiones bursátiles, a Juan Luis .

   Por último, también se declaraba probado que el 3 de diciembre de 2002, el acusado solicitó a "Bancoval S. A." en escrito con firma falsa del apoderado de "10 Grandur Sociedad Anónima", imitada por persona no identificada, que se expendiese un cheque del Banco de España al portador cruzado por importe de 120.000 euros con cargo a una cuenta de "10 Grandur Sociedad Anónima", que se expidió por aquella entidad bancaria sin efectuar comprobación alguna de su veracidad, y que recogió personalmente el acusado el 4 de diciembre de 2002, ingresando su importe en una cuenta bancaria a nombre de la nuera de uno de sus clientes.

   El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio en la prueba testifical, documental y pericial practicada en el acto de la vista oral.

   La Sala hacia constar que los cinco informes periciales caligráficos evacuados, sobre la firmas obrantes en el escrito dirigido a "Bancoval S. A." para que extendiese un cheque del Banco de España, así como en los siete cheques emitidos, eran imprecisos en sus conclusiones, manifestando que, por la simplicidad de las firmas objeto de pericia, era factible que hubiesen sido fácilmente simuladas y que esto mismo impedía la conclusión cierta sobre su autoría respecto de las personas que eran objeto de pericia, en concreto, el querellante Alfredo ., el acusado o el testigo, originariamente también inculpado, el director de la agencia del Bancoval, Teodosio . Solamente, el perito calígrafo Emilio ., que elaboró un informe, a instancia de la acusación particular, manifestó que, según su punto de vista, los rasgos caligráficos que presentaban los cuerpos de escritura dubitados no se correspondían con las indubitadas de Alfredo . y sí con la firma del acusado, según lo expuso convenientemente ante el Tribunal, aunque no pudiese afirmar con rotundidad y seguridad que eran de su autoría. El Tribunal confrontó las conclusiones de los informes y otorgó mayor valor a éste último.

   Esto no obstante, eran extremos indubitados que el contrato de apertura de cuenta corriente hecho por la empresa "10 Grandur S. A." con Bancoval que obraba en actuaciones al folio 64, permitía claramente llegar a la conclusión de que las únicas personas autorizadas para disponer de los fondos eran los hermanos Alfredo y Landelino .; que se señalaba en el contrato como dirección de la empresa la calle Santa Úrsula 10 de Madrid; y que el lugar al que se debería enviar la correspondencia por parte de la entidad bancaria era la sede de "Andino AVD S. A.", en la calle Ortega y Gasset, a la atención del acusado, cuya profesión era la de gestor de patrimonios ajenos y agente de bolsa, trabajando para diversas sociedades de inversión.

   El Tribunal valoró la declaración del testigo, particularmente, en el punto que se refería al grado de amistad y confianza que existía entre aquél, a la sazón, Director de la Agencia bancaria al tiempo de los hechos, y el acusado Emiliano . El testigo Ruperto . afirmaba que el acusado y él no tenían ninguna particular relación de confianza, uniéndoles, simplemente, el trato común y normal entre cliente y empleado de la entidad bancaria. Sin embargo, la Sala atendía a dos datos en particular que la hacían llegar a la conclusión contraria: en primer lugar, Emiliano y el testigo habían sido compañeros de trabajo en el Banco de Inversiones y, en segundo lugar, la entidad había omitido salvaguardas esenciales, cuando el acusado solicitó a "Bancoval S.A." que emitiese un cheque cruzado del Banco de España, como la de comprobar telefónicamente la autorización o conformidad de los titulares.

   En tercer término, también era extremo indubitado que ninguno de los beneficiarios de los cheques expedidos contra la cuenta corriente de "10 Grandur Sociedad Anónima" conocían ni a esta empresa ni a los hermanos Alfredo y Landelino ., mientras que todos los testigos beneficiarios de los cheques, que fueron todos compensados, excepto el entregado en mano a Juan Luis ., eran, todos ellos, clientes de Sociedades de Inversión que gestionaba el acusado; que, la mayoría de ellos, con la excepción de Baltasar . y de su mujer Ascension . conocían, al acusado, con quien mantenían relaciones comerciales, basadas algunas de ellas en una gran confianza (incluso, Emiliano había llegado asistir a la boda de alguno de los clientes); y que todos ellos le reclamaban dinero o beneficios de las inversiones, llegando algunos de ellos a haber formulado querella en su contra, que se encontraba aún pendiente. Así, el testigo Isidoro ., que era hijo del cliente del acusado Secundino ., manifestó que su padre tenía un procedimiento penal aún pendiente, al igual que el testigo Agapito ., quien, gráficamente, dijo que el acusado "nos birló todo el dinero con firmas falsas".

   En cuarto término, la entidad Bancoval aportó el documento del franqueo emitido por el Servicio de Correos y Telégrafos con un listado de destinatarios con acuse de recibo, entre los que la entidad afirmaba que se encontraba el talonario de cheques de la cuenta corriente remitido a "10 Grandur Sociedad Anónima", y que ésta negaba, tajantemente, haber recibido. En todo caso, era extremo indubitado que la persona que había presentado el escrito solicitando la expedición de un cheque del Banco de España al portador por importe de 120.000 euros y una transferencia por la misma cuantía, al haber problemas con el primero, fue, personalmente, el acusado, el día 4 de diciembre de 2002, según lo admitían tanto el propio acusado como el Director de Bancoval Teodosio . El Tribunal de instancia estimaba que era carente de toda lógica admitir, como sugería el acusado, que realizó esta operación por encargo de "10 Grandur S. A.", cuando todos los beneficiarios eran clientes suyos y todos ellos desconocían, sin embargo, tanto a la empresa citada como a sus representantes Alfredo . y Landelino .

   Además de eso, el Tribunal de instancia estimó que la declaración del acusado que afirmaba que sabía de la apertura de la cuenta corriente, pero que desconocía que fuese la persona designada para recibir la correspondencia, entraba en abierta oposición con los términos del contrato de apertura y con las declaraciones de los querellantes que manifestaban que conocían, personalmente, al acusado (incluso uno de ellos, mantenía amistad por ser compañeros de curso) y que les gestionaba sus servicios desde 1990.

   En definitiva, el Tribunal de instancia conjugaba los distintos puntos acreditados: en concreto, que quien se encargaba de la recepción de la documentación de Bancoval era el acusado y que la cuenta corriente de referencia se había suscrito el 22 de abril de 1999, cuando gestionaba los asuntos de "10 Grandur S. A."; que mantenía una relación de confianza con el Director de la Agencia de esta entidad bancaria; que el mismo llevó el escrito de solicitud de disposición por valor de 120.000 euros al Bancoval ; que todas las disposiciones se realizaron en favor de personas que no tenían relación alguna con la empresa de los querellantes Alfredo y Landelino ., a los que ni siquiera conocían, y que todos ellos tenían reclamaciones dinerarias contra el acusado, como él mismo vino a reconocer.

   En tales términos, los juicios de inferencia realizados por el Tribunal de instancia sobre la prueba citada conducen, en una línea respetuosa con la reglas de la lógica a concluir la participación del acusado, primero, en la simulación de la firma de los querellantes en los documentos mercantiles y en los escritos, bien directamente, bien mediante tercero, y su cobro para entregarse a terceras personas, en perjuicio de los querellantes.

   De todo ello, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria, enervando la presunción de inocencia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 392 y 390. 1º.3 º y 74 y 252 y 250.1º.6º del Código Penal .

1. Estima incorrectamente aplicados los preceptos citados, por cuanto considera que fue totalmente ajeno al engaño consistente en la realización, directa o indirecta, de la firma falsa en los cheques u órdenes de transferencia por los que ha sido condenado, sin que tampoco pueda calificarse de auxilio como lo hace la sentencia impugnada. Asimismo, impugna la apreciación de la agravante de abuso de confianza, que entiende que no está justificada por la declaración de hechos probados.

   Por su parte, Bancoval se remite a sus anteriores alegaciones, hechas para apoyar la pretensión formulada en el primer motivo de la presente resolución.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. El relato de hechos probados reseñados en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución pone de manifiesto cómo el acusado simuló, de su propia mano o hizo a un tercero simular, la firma de las personas legalmente autorizadas para disponer de los fondos de la mercantil "10 Grandur S. A." y mediante la entrega de cheques que se presentaron a compensación, excepto en un caso en que la cantidad se entregó en metálico, satisfizo reclamaciones dinerarias que tenía en su contra; e, igualmente, simuló la firma de Alfredo . en los dos escritos enviados a Bancoval solicitando la expedición de un cheque del Banco de España, al portador cruzado, contra la cuenta corriente abierta por "10 Grandur S. A." en esa entidad y dispuso de la cantidad obtenida (120.000 euros, en este último caso), en su propio beneficio.

   El delito de falsedad, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no es un delito de propia mano, y aunque no se puede determinar con certeza si el acusado simuló la firma por él mismo, cooperó de manera necesaria a la falsedad presentando a quien en su caso, imitase realmente la firma, el propio documento, del que se valió posteriormente (así, por todas, STS 170/2011, de 14 de marzo ).

   Por otro lado, los hechos declarados probados describen una conducta de apoderamiento ilegítimo de fondos de la sociedad "10 Grandur S. A." por parte del acusado para su propio beneficio. En la que juega un papel decisivo, la confianza depositada en él, tanto por los perjudicados, que es determinante a la hora de concederle la gestión del patrimonio, y que se define en una relación de fuerte amistad, forjada por haber sido compañeros de curso en los estudios, así como frente a la entidad bancaria Bancoval, que omite ciertas salvaguardas a la hora de comprobar la veracidad de las firmas de los escritos presentados solicitando la expedición del cheque del Banco de España cruzado, por la amistad y confianza de que goza el acusado y que le facilita la comisión de los hechos.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega que el acusado no era administrador ni de factum ni de iure de ninguna de las sociedades citadas en la sentencia y que no dispuso de talonario alguno de las mismas, por lo que era difícil, por no decir imposible, que pudiera utilizar directa o indirectamente los cheques en orden a su alteración o simulación de firma alguna ni, tampoco, confeccionar una orden de transferencia en papel de la querellada con firma supuesta. Así, alega que el documento obrante a los folios 89 y 93 del procedimiento demuestra que la chequera se remitió por el propio Banco, directamente, a "10 Grandur S. A.", a su dirección en la calle Santa Úrsula, y que este dato acreditado contradice la afirmación de que el acusado tuvo en su poder la chequera con intenciones aviesas. Además, mantiene que la afirmación contenida en los hechos declarados probados de que el acusado, por persona no identificada a su petición o por él mismo, rellenó y firmó los cheques y la transferencia, se contradice con la prueba pericial caligráfica realizada por personal especializado de las Fuerzas de Seguridad del Estado.

   Introduce, asimismo, ciertos razonamientos en contra de las conclusiones a las que el Tribunal de instancia recurre para sostener el pronunciamiento condenatorio.

   Por su parte, Bancoval se remite a sus anteriores alegaciones, hechas para apoyar la pretensión formulada en el primer motivo de la presente resolución.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. ( STS 912/2008, de 20 de noviembre ).

3. Los documentos citados no reúnen la condición de literosuficiencia necesaria para que prospere la vía casacional utilizada. En primer lugar, la parte recurrente introduce alusiones genéricas de valoración del resultado probatorio ajenas a la presente vía, señalando, además, una presunta contradicción entre las conclusiones a las que llega el Tribunal de instancia y los informes periciales y, por último, otra entre los documentos que pretenden demostraban que la entidad bancaria había enviado la chequera a "10 Grandur S. A.", a su dirección y no a la de "Andino AVD S. A.", a nombre del acusado.

   Como se ha señalado en el Fundamento Primero de la presente resolución, los resultados de los informes periciales realizados hasta en un número de cinco eran, sustancialmente, irrelevantes e inconcluyentes. Con la excepción de uno de los informes periciales, el elaborado por el perito calígrafo propuesto por los querellantes, que insinuaba la probabilidad alta de que el acusado fuese autor de las firmas dubitadas, el resto no acreditaban ni que el acusado hubiese simulado la firma de los documentos ni que no lo fuese. Su resultado era, simplemente, por sus propias condiciones, inane. Frente a ello, el Tribunal ha expresado claros razonamientos, basados en otras pruebas, que justifican atribuir la autoría de las falsedades de los documentos mercantiles y de los escritos en los que solicita a Bancoval la expedición del cheque del Banco de España cruzado.

   Respecto a los documentos referentes al Servicio de Correos y Telégrafos, en los que figura una relación de destinatarios a los que la entidad bancaria Bancoval remite una serie de documentación, y que, según esta entidad, se remitía a la empresa de los querellantes, a su domicilio en la calle Santa Úrsula, el talonario de cheques, ocurre otro tanto que en el caso anterior. La entidad bancaria no pudo aportar el acuse de recibo - que era la modalidad de remisión de la documentación - porque, al parecer, se había extraviado, con lo que los documentos no acreditan nada más que el envío de alguna documentación a "10 Grandur S. A." pero, en absoluto, su recepción. En todo caso, la remisión se hacía contradiciendo los términos del contrato de cuenta corriente, donde se había pactado que la correspondencia se enviaría a "Andino AVD", a nombre del acusado. En consecuencia, los documentos, en sí, nada acreditan.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no expresarse en sentencia, clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se declaran probados.

3. Aduce que el relato de hechos probados resulta insuficiente a los efectos de su congruencia con los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia y para el conocimiento cabal de lo que constituyen los hechos declarados probados y la calificación jurídica.

2. Esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 663/2008, de 25 de noviembre ).

3. La lectura del relato de hechos probados pone de relieve su suficiencia a los efectos de calificación jurídica y de conocer cuáles son las bases fácticas que sirven de fundamentos a los distintos pronunciamientos que deben formar el contenido de la sentencia, sin que se aprecien omisiones ni lagunas de relevancia.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: