SAP Tarragona 268/2008, 14 de Julio de 2008
| Ponente | SERGIO NASARRE AZNAR |
| ECLI | ES:APT:2008:1151 |
| Número de Recurso | 6/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 268/2008 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
ROLLO NUM. 6/2008
VERBAL NUM. 345/2007
AMPOSTA NUM. UNO
S E N T E N C I A NUM.
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
D. Manuel Díaz Muyor
D. Sergio Nasarre Aznar
En la ciudad de Tarragona, a 14-7-2008.
Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por D. Ángel y D. Javier representado en la instancia por el Procurador D. Manuel Celma Pascual contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Amposta, en fecha de 15-10-2007, en autos de juicio VERBAL número 345/2007 en los que figura como demandante DÑA. Remedios y como demandados D. Ángel y D. Javier.
ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y
Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimo parcialmente la demanda formulada por Remedios contra Isabel, Javier y Ángel, absolviendo a Isabel y Ángel de las pretensiones deducidas en su contra y condenando a Javier a que desaloje y deje a libre disposición de la parte actora la vivida sita en la planta segunda del número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Alcanar, apercibiéndole de que si no lo verificare se procederá al lanzamiento a su costa el día 23 de noviembre de 2007 a las 12 horas, con el apercibimiento de abandono de los bienes que se encuentren en la vivienda, no sean objeto del título y el demandado no reitrare. Todo ello sin expresa condena en cuanto a las costas causadas en esta instancia".
Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDADA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.
Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDADA se interesa la confirmación de la sentencia apelada.
VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar.
La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) Errónea calificación de la relación jurídica entre las partes, dado que debe entenderse que es un comodato y no un precario la cesión del uso de la vivienda de la Sra. Remedios a los Srs. Ángel Javier, nietos de la primera. Y ello es así porque: existe finalidad (requerida para el comodato en STS 2-12-1992 y arts. 1749 y 1750 CC ) en la cesión del uso que es para que a la nuera de la Sra. Remedios y madre de los Srs. Ángel Javier (de 26, el Sr. Ángel que es estudiante de Doctorado en Barcelona, y de 24 años, el Sr. Javier con empleo) les pudiera servir de vivienda familiar y existe una adjudicación judicial, raíz de un procedimiento de separación, del uso de la vivienda de 16-1-1995 (art. 83.3 CF Cataluña); que todavía sirve de domicilio a los Srs. Ángel Javier mientras que la actora no tiene una necesidad inmediata dado que la Sra. Remedios tiene otras propiedades.
Por su parte, la apelada considera que: 1) que no se ha establecido plazo de duración del supuesto comodato, ni tampoco existe título alguno concedido por la Sra. Remedios a sus nietos, de manera que éstos son meros precaristas, pudiendo recuperar la Sra. Remedios la posesión de su casa en cuanto quiera. Además, considera que la atribución el uso en sentencia de separación no puede alterar en nada el título por el que se tiene dicha finca. Además, ni la nuera ni los nietos residen habitualmente en el domicilio en cuestión, situado en Alcanar.
La cuestión que aquí se pretende ventilar es si los Srs. Ángel Javier poseen la finca en Alcanar, propiedad de la Sra. Remedios, su abuela, con algún título (se pretende, sea comodato) o simplemente lo hacen en precario. Por el comodato, que es esencialmente gratuito, "una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva" (art. 1740 CC ). Ambas partes están de acuerdo en que entre nietos y abuela no ha existido contrato alguno, sino que todo proviene de la "cesión" gratuita de la posesión de la Sra. Remedios al padre de los Srs. Ángel Javier para que, junto a su mujer y dos hijos, pudiesen vivir. La calificación de comodato se pretende defender por parte de los Srs. Ángel Javier porque por sentencia de separación se otorgó a su madre y a ellos el uso de la vivienda habitual en base al art. 83.3 CF, de manera que tienen título, así como también porque el criterio de temporalidad queda suplido por la finalización en el momento en que no sea necesario su uso, lo que a su juicio aún no se da ni tampoco tiene la propietaria urgencia, de manera que no puede aplicarse el art. 1749 CC en ninguno de sus supuestos para que la propietaria pueda reclamar la posesión de la finca. Veamos cada uno de los argumentos:
-
Sobre si la sentencia de separación de 16-1-1995 con atribución de uso de la vivienda conyugal a la madre y, en consecuencia (FJ 2º) a los Srs. Ángel Javier sin plazo final, da título suficiente a éstos para establecer un comodato. La jurisprudencia dominante no parece aceptar, en general, que dicha atribución del uso pueda alterar el estado jurídico -sea un comodato sea un precario- que tenían los beneficiarios anteriormente a la sentencia de separación o de terminación del matrimonio. Así la STS 31-12-1994 (ver, además, la SAP Las Palmas 21-11-2002; también esta Audiencia en SAP Tarragona 12-9-2002 y SAP Tarragona 20-10-2000 que señala que hay que ir caso a caso) considera que la sentencia de divorcio con atribución de uso no puede generar ningún derecho que antes no pre-existiese (ver, sin embargo, la STS 18-10-1994 que configura el derecho de uso del art. 96 CC como un "derecho real familiar de eficacia total" que debe alejar toda la idea de precario). Por su parte, la STS 2-12-1992 considera que si antes existía un comodato, la sentencia de divorcio no tiene por qué alterar su naturaleza mientras siga existiendo la misma necesidad familiar por el cual fue creado. En cualquier caso, el art. 83.3 CF que clama la apelante en relación a la inscribibilidad del derecho de uso, señalar que ello no es possible cuando dicho derecho pretende establecerse sobre cosa ajena cuando su titular no ha sido parte en el proceso, como es este caso, puesto que ello causaría...
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