SAP Alicante 104/2013, 25 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 104/2013 |
| Fecha | 25 Febrero 2013 |
Rollo de apelación nº 655/12
Juzgado de Primera Instancia nº 3 Denia
Autos nº 403/06
S E N T E N C I A Nº 104/13
Iltmos. Srs.
Presidente: D. José María Rives Seva.
Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.
Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Alicante, a veinticinco de Febrero de dos mil trece.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 655/12 los autos de Juicio Ordinario nº 403/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante CONSTRUCCIONES BALLESTER Y MOLL S.L. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ ña Amanda Tormo Moratalla y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Manuel Marco Prats y siendo apelada la parte demandada AVANZA MANAGEMENT SERVICES SL. representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Raquel García-Cañada González y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Gonzalo Lucendo de Miguel.
ANTECEDENTES DE HECHOS.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Ordinario nº 403/06 en fecha 20 de Abril de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Desestimo la demanda formulada por el procurador don Antonio Mª Barona Oliver, en nombre y representación de la mercantil Construcciones Ballester y Moll, S.L., contra la sociedad Avanza Management Services S.L., absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contra ella planteados, con imposición de las costas derivadas de esta demanda a la parte demandante. Estimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por el procurador don Vicente J. Sempere Sirera, en nombre y representación de la sociedad Avanza Management Services S.L., contra la mercantil Construcciones Ballester y Moll S.L., y condeno a la parte reconvenida al pago de 329.195,25 euros, mas los intereses legales correspondientes de dicha cantidad desde el día 19 de junio de 2009 hasta su completo pago, con imposición de las costas derivadas de la demanda reconvencional a la parte demandante reconvenida."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 655/12.
En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 19 de Febrero de 2013. VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.
En la demanda rectora del presente procedimiento la mercantil Construcciones Ballester y Moll S.L. (en adelante Constructora) ejercitaban una acción de reclamación de cantidad frente a la mercantil Avanza Management Services S.L. (en adelante Promotora), interesando se condenase a esta última a abonarle la suma de 129.377'09 #, intereses legales y costas. Fundaba su pretensión en la existencia de un contrato de ejecución de obra suscito entre ambas mercantiles con fecha 14 de junio de 2005, consistente en la construcción de una vivienda unifamiliar con piscina en Calpe, URBANIZACIÓN000 nº NUM000, Partida Pla Roig I, NUM000 - NUM001 ; con un plazo de ejecución de siete meses y fecha máxima de entrega el día 9 de febrero de 2006, por un importe de 226.677'04 #. Que la demandada encargó unos trabajos extras y unas modificaciones, que supuso el aumento del plazo de ejecución y del precio. Que la demandada dejó de abonar la sexta certificación correspondiente a diciembre de 2005, de la que abonó solo un tercio, restando por abonar la suma de 44.821'61 #; así como las cantidades correspondientes a variaciones en calidad y partidas extras interesadas por la demandada tales como la climatización y colocación de piedra en fachada, por importe de 31.649'06 #. Que la obra quedó finalizada el día 27 de febrero de 2006, sin que la demandada haya pagado tampoco la última certificación por importe de 52.906'42 #.
La mercantil demandada Avanza Management Services S.L., contestó a la anterior demanda, señalando que los pequeños trabajos extras contratados no implicaron un aumento del plazo de ejecución; que hubo lentitud y continuos retrasos y que a la fecha de entrega restaba por ejecutar un 20%. De forma que informó a la Constructora que si el día 9 de febrero no estaba finalizada, resolverían el contrato, lo que así sucedió, debiendo contratar a otros profesionales para completar la ejecución.
Así mismo la Promotora formuló demanda de reconvención frente a la Constructora, en la que interesaba se condenase a la misma a abonarle la suma de 329.195'25 # en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos, intereses legales y costas, que fundaba en el incumplimiento de la Constructora, consistente en el retraso en la ejecución de la obra; lo que le supuso la pérdida de la venta del inmueble acordada por contrato de 21 de noviembre de 2005 con D. Hilario . Y consecuentemente, el tener que abonar los intereses del crédito suscrito para la financiación de la construcción, desde abril de 2006 hasta la venta efectiva del inmueble en febrero de 2009, lo que supuso un total de 45.645'25 # que reclama en concepto de daños; así como la diferencia entre el precio en que se pactó la venta en noviembre de 2005 (642.000 #) y el precio por el que efectivamente se vendió en febrero de 2009 (358.450 #) que reclama en concepto de lucro cesante.
A dicha demanda de reconvención contestó la Constructora negando incumplimiento alguno por su parte susceptible de generar la indemnización de daños y perjuicios que se reclama.
La sentencia de instancia procede a desestimar la demanda formulada por la Constructora y estima íntegramente la demanda de reconvención planteada por la Promotora, condenando a la Constructora a abonarle la suma de 329.195'25 # en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos, intereses legales de dicha cantidad desde el día 19 de junio de 2009 hasta su completo pago y costas.
Dicha resolución desestima la demanda planteada por la Constructora al entender que de la prueba practicada no puede entenderse acreditado que la obras que estaba ejecutando, objeto del contrato, hubiesen finalizado en la fecha pactada, ni tampoco, con el ligero retraso que manifiesta la demandante, encontrándose por ejecutar en dicha fecha una parte muy relevante de la obra contratada, no inferior al 20%. Lo que supuso un incumplimiento de sus obligaciones al no entregar la obra en plazo, lo que justifica la resolución contractual y la aplicación de la cláusula 11ª del contrato, según la cual, si el retraso supera meses, la propiedad podrá rescindir el contrato haciendo suyas las obras y quedando exenta del pago de aquellas certificaciones que quedasen pendientes.
Fundaba tal conclusión el juzgador de instancia en que la prueba documental practicada a instancias de la Constructora no acredita que la obra estuviese finalizada el 27 de febrero de 2006, que las fotografías obrantes al informe pericial practicado a su instancia no acreditan si la totalidad de la obra se hallaba terminada y en condiciones de ser recepcionada. Que por el contrario, la prueba documental aportada por la Promotora demandada, concretamente los doc. nº 53, 54 y 55 de la CD, acreditaban que en marzo de 2006 restaba por ejecutar un 20% de la obra y que desde esta fecha a enero de 2007 fue la Promotora quien terminó los trabajos, como lo demuestran también los doc. nº 26 a 46 de la CD. Y sin que la testifical y la deposición del perito, practicada a instancia de la Constructora desmientan el contenido de dicha documental. Por otra parte la sentencia de instancia funda la estimación de la demanda reconvencional planteada por la Promotora, al entender acreditado tanto el daño emergente como el lucro cesante que se reclaman, ante la existencia del incumplimiento contractual de la Constructora, la existencia de la escritura de préstamo hipotecario al promotor para la construcción que devengaba intereses que fueron abonados por la Promotora, la existencia del precontrato de compraventa del inmueble cuya construcción había encargado a Construcciones Ballester y Moll S.L., así como la resolución del referido precontrato por su falta de formalización en el plazo previsto por no haber finalizado la obra, con devolución de las arras penitenciales. Constando igualmente acreditada la venta del inmueble en febrero de 2009 a D. Miguel Ángel por importe de 335.000 # + IVA.
Contra la sentencia de instancia interpuso la parte demandante Construcciones Ballester y Moll S.L. recurso de apelación. Por providencia de fecha 11 de julio de 2011, se tuvo por interpuesto el recurso, haciéndose entrega de las copias a la parte demandada. Contra esta resolución interpuso la Promotora, recurso de reposición con fecha 25 de julio de 2011, al entender que no se debió haber admitido el escrito interponiendo recurso de apelación, al haberse omitido el previo traslado de copias de los arts 276 y 277 de la LEC, solicitando la inadmisión del recurso de apelación, declarando desierto el mismo y firme la sentencia. Tramitado el referido recurso de reposición, por Auto de fecha 5 de enero de 2012 se desestimó el mismo, por las razones allí expuestas, indicando que contra el mismo no cabía recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión al recurrir o impugnar la sentencia.
Funda la...
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