SAN, 14 de Mayo de 2013
| Ponente | JUAN CARLOS FERNANDEZ DE AGUIRRE FERNANDEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2013:2350 |
| Número de Recurso | 1172/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a catorce de mayo de dos mil trece.
VISTOS por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo nº 1172/2010, promovido por el Procurador de los Tribunales don Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de Vodafone España, SAU, contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 16 de septiembre de 2010, sobre uso de numeración móvil como numeración de acceso a servicios de tarjetas telefónicas.
Ha comparecido la Abogacía del Estado, en la representación que por ley le corresponde, France Télécom, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Roberto Alonso Verdú y BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones, SAU, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Cayetana de Zulueta y Luchsinger.
Por escrito presentado el 23 de abril de 2009 France Télécom España, S.A., formuló denuncia sobre el uso realizado por BT España sobre determinada numeración móvil.
Por Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 4 de marzo de 2010 se acordó "Declarar, en el contexto del presente procedimiento, acorde a la legislación actual el empleo de numeración móvil como numeración de acceso a servicios de reencaminamiento de tráfico internacional".
Frente a dicha resolución Vodafone España, SAU, interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 16 de septiembre de 2010, aquí recurrida.
Contra esta resolución la representación procesal de Vodafone España, SAU, interpuso recurso contencioso administrativo.
Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos.
En dicha demanda formula en síntesis las siguientes alegaciones: 1) infracción del principio y objetivo del artículo 3.a) LGTel y extralimitación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en sus funciones;
2) vulneración del principio de la buena fe y abuso de derecho; 3) favorecimiento del enriquecimiento injusto;
4) vulneración del procedimiento legalmente establecido.
Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que "estimando el recurso contenciosoadministrativo, se declare que la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 16 de septiembre de 2010, por la que se resuelven los recursos de reposición interpuestos por Vodafone España, SAU, y France Télécom España, S.A., contra la Resolución de fecha 4 de marzo de 2010, sobre la denuncia planteada por esta última entidad contra BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones, SAU, en relación con el uso de numeración móvil como numeración de acceso a servicios de tarjetas telefónicas, es nula de pleno derecho de acuerdo con el artículo 62.2 LRJPAC y con los apartados e) y f) del artículo 62.1 de la LRJPAC".
Emplazada la Abogacía del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria del recurso y confirmatoria de la resolución recurrida.
A estos efectos, tras concretar el objeto del recurso y las pretensiones de la recurrente, formula las siguientes alegaciones: a) el informe emitido por los servicios técnicos constituye un informe de carácter interno que no vincula al órgano decisor y del que puede apartarse sin ofrecer una especial motivación, sin perjuicio de la motivación de la decisión final; b) la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones mantiene la legalidad de la actuación de BT España dentro de las competencias de gestión y control del Plan Nacional de Numeración de conformidad con lo previsto en el Reglamento de Mercados, inscribiéndose tal actuación, por tanto, en el marco de sus legítimas funciones de control de la numeración de los recursos de numeración;
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inexistencia de abuso de derecho ni enriquecimiento injusto, limitándose la recurrente a reproducir las alegaciones efectuadas en vía administrativa, correctamente resueltas en la resolución impugnada.
En trámite de contestación a la demanda la representación procesal de France Télécom España, S.A., tras exégesis de las actuaciones, concretar las pretensiones de la recurrente y justificar su posición como parte codemandada, formula las siguientes alegaciones: a) infracción de la normativa sectorial que regula las condiciones de atribución y uso de la numeración móvil, distorsionando el principio de libre competencia entre operadores; b) vulneración de la normativa reguladora del procedimiento administrativo, por cuanto que la resolución impugnada se aparta del informe de audiencia sin motivar su decisión debidamente y causando indefensión a los interesados.
Solicita de la Sala una sentencia "estimatoria por la que invalide las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 16 de septiembre de 2010 y 4 de marzo de 2010, declarando que el uso de numeración móvil como numeración de acceso a servicios de tarjetas telefónicas es contrario a Derecho".
Finalmente la representación procesal de BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones, SAU, interesa de la Sala una sentencia desestimatoria del recurso.
A tal efecto formula las siguientes alegaciones: a) la recurrente se limita a reproducir los argumentos alegados en vía administrativa; b) la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones actúa en el ámbito de sus competencias; c) inexistencia de abuso de derecho e enriquecimiento injusto; d) el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones está facultado para apartarse de los criterios técnicos de sus servicios.
Habiéndose recibido el recurso a prueba se practicó documental interesada por la parte recurrente, en los extremos admitidos por la Sala, con el resultado que obra en las actuaciones.
Practicadas las pruebas se dio traslado a las partes para la presentación de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados, las pruebas practicadas y los fundamentos jurídicos en que apoyaron sus pretensiones.
Concluidas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, el cual tuvo lugar el día 17 de abril de 2013.
La cuantía de este recurso es indeterminada.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS FERNANDEZ DE AGUIRRE FERNANDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo determinar si es o no conforme a Derecho el Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 16 de septiembre de 20010, que desestima el recurso de reposición deducido contra la Resolución del mismo organismo de 4 de marzo de 2010, cuyos términos que han quedado expuestos en los antecedentes de hecho de esta sentencia.
Previamente a entrar en consideraciones de fondo es menester examinar la conducta procesal de France Télécom España, SAU, cuestión ya resuelta por esta Sala en anteriores sentencias en aplicación del criterio sustentado por el Tribunal Supremo en el sentido de que sus alegaciones deben tenerse por no hechas.
En efecto, ex artículo 21.1.b) LRJCA, se consideran parte demandada "Las personas o entidades cuyos derechos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante". A estos efectos, el Tribunal Supremo, bien que con referencia a la antigua Ley de la Jurisdicción, señala en la Sentencia de 23 de abril de 2003 que "el artículo 96.3 de la Ley Jurisdiccional reconoce legitimación para interponer el recurso de casación a quienes hubiesen sido parte en el procedimiento a que se contraiga la Sentencia o resolución recurrida. Sin embargo, al codemandado, según la Sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 1999, `no puede reconocérsele otra actividad procesal que la enderezada a defender la legalidad de los actos impugnados en el proceso ni, en consecuencia, legitimación para interponer recurso de casación contra una sentencia desestimatoria de las pretensiones ejercitadas contra aquéllos. En el mismo sentido se pronuncian los Autos de esta Sala de 9 de junio de 2000 y 22 de enero de 2001 el último de los cuales declara que en tales casos no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, pues como titular de derechos e intereses legítimos la parte pudo actuar en su momento como recurrente impugnando la resolución de que se trata".
Más recientemente el mismo Tribunal, en sentencia de 22 de febrero de 2006, en este caso ya con relación a la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, pone de manifiesto que
"... aún cuando la figura del coadyuvante ha desaparecido con la nueva Ley Jurisdiccional y la legitimación para el ejercicio de acciones frente a la Administración se regule de forma que englobe a los titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos, sin embargo, ello no implica la posibilidad de que dichos interesados puedan personarse en un recurso interpuesto por otro interesado fuera del supuesto contemplado en el apartado 21.1.b) de la Ley. En efecto, el artículo 19 de la Ley Reguladora de la...
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