SAP Madrid 183/2013, 18 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 183/2013 |
| Fecha | 18 Abril 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
SENTENCIA: 00183/2013
Rollo número 82/2013
Procedimiento Abreviado nº 320/2012
Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares
MAGISTRADOS:
Don Alejandro Mª BENITO LÓPEZ (Presidente)
Don Eduardo DE PORRES ORTIZ DE URBINA
Don José Mª CASADO PÉREZ
SENTENCIA Nº 183 /13
En Madrid, a 18 de abril de dos mil trece
La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 82/2013 de rollo de Sala, correspondiente al Juicio PA nº 320/12 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, por un delito de robo con violencia, en el que han sido partes, como apelante, Narciso, asistido por la letrada doña María Visitación ARAGÓN PENAS, y como apelado, el Ministerio Fiscal, que impugna el recurso; actuando como ponente el magistrado don José Mª CASADO PÉREZ, que expresa el parecer del Tribunal.
Por la Sr. magistrado-juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia nº 27/2013, de 18 de enero, en el PA nº 320/12, por un delito intentado de robo con violencia, con los siguientes :
PROBADOS: "D. Narciso fue condenado por sentencia firme de fecha 31 julio 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid, como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, a la pena de un año de prisión; y por sentencia firme de fecha 30 mayo 2007, dictada por Juzgado de lo Penal número 6 de Madrid, como autor de un delito de robo con violencia, a la pena de dos años de prisión.
El día 4 octubre 2012, hacia las 10:00 horas, Narciso entró en la zapatería "Calzados Jumar", sita en la plaza Pau Casals nº 4 de la localidad de Rivas Vaciamadrid y propiedad de doña María Rosa . Aquél se interesó por una zapatilla deportivas y lo atendió la dependienta del establecimiento doña Custodia, la cual fue al almacén para traer el calzado solicitado, momento que aprovechó el acusado para sacar una navaja y, poniéndosela en el abdomen a doña María Rosa, le advirtió de que se trataba de un atraco. Al regresar del almacén y ver la situación, doña Custodia le entregó todo el dinero que había en la caja registradora en esos momentos, siendo la cantidad de 120 euros. A continuación y una vez obtuvo el dinero, D. Narciso las compelió a entrar en el almacén ya no llamar a la policía, abandonando el establecimiento acto seguido. D. Narciso fue detenido hacia las 10: 20 horas de ese mismo día en la Cañada Real mientras conducía su vehículo, encontrándose en su interior la navaja, la gorra y la chaqueta de color azul, naranja y blanco que vestía cuando entró en la zapatería. Asimismo, en el cayó posteriormente efectuado en comisaría le fueron hallados los 120 euros ocultos en el pliegue del pantalón del chándal.
D. Narciso se haya privado de libertad por estos hechos desde el día 4 octubre 2012".
Y el siguiente FALLO, aclarado por auto de 31 enero 2013: "Que debo condenar y condeno a D. Narciso
, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, previsto y penado en los artículos 237 y 242. 1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y todo ello con su condena en las costas procesales.
D. Narciso se halla en situación de prisión provisional por estos hechos desde el 4 octubre 2012, acordándose la prórroga de dicha situación personal hasta un máximo de dos años, un mes y 15 días a contar desde aquella fecha, para el caso de que se interpusiera recurso contra la sentencia."
Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Narciso, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, remitiéndose seguidamente los autos a esta Sala.
HECHOS PROBADOS
Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.
Se interpone recurso de apelación basado en los siguientes motivos:
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) Nulidad del reconocimiento fotográfico causante de indefensión por tomar la policía una fotografía del acusado con un teléfono móvil de la propia policía cuando lo detuvieron y enseñársela a las víctimas, siendo luego citadas en sede policial para realizar la diligencia de reconocimiento fotográfico, que consistió en visualizar aquella fotografía junto con otras cinco más en la pantalla de un ordenador. Se cita la jurisprudencia del TS sobre los requisitos de validez de la diligencia de reconocimiento fotográfico en sede policial, que se considera nula por "la aberrante nulidad de la foto exhibida con el móvil policial que hace nulos los reconocimientos posteriores".
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) Infracción del derecho del detenido a ser asistido por un abogado en los reconocimientos policiales de identidad de que fue objeto- art. 520, c) de la LECrim -, por no estar presente el letrado cuando la policía tomó la fotografía del detenido por el móvil, cuando en la zapatería se le exhibió a las víctimas, ni cuando en comisaria se practicó con aquellas la diligencia de reconocimiento fotográfico antes referido, a pesar de que el letrado de oficio ya se encontraba allí (12:08 horas) para asistir al detenido cuando se hicieron los dos reconocimientos fotográficos por cada víctima a las 12:30 y 13:20 horas( folios 3, 4 y 35).
Posteriormente, se hicieron en el juzgado de instrucción reconocimientos en rueda, que se consideran contaminados por los reconocimientos fotográficos, solicitándose por tales motivos, la declaración de nulidad de todos ellos.
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) Se impugna la afirmación que se hace en el fundamento jurídico tercero de la sentencia sobre la Cañada Real y la distribución en billetes de 10 euros de los 120 euros que se le ocuparon al acusado, cuando, según la dueña de la zapatería, la cantidad que se sustrajo en la zapatería estaban distribuida en billetes de 10 y 5 euros.
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) Se impugna la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia porque los hechos juzgados en las sentencias que se citan son de 27/11/2004 y 21/12/2004, habiendo transcurrido más de diez años desde su comisión.
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) Se solicita la apreciación de la atenuante de drogadicción porque el informe del CAID de Alcorcón muestra su condición de drogadicto; la analítica del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 129 a 132) pone de manifiesto que en el momento de los hechos ( 04/10/12), fecha de extracción de la muestra, tenía un consumo reciente de cocaína, heroína y cannabis; el testimonio de la forense, Dra. Sonia, que afirma que el acusado presentaba temblores y sudores fríos, compatibles con el síndrome de abstinencia; más los informes del S.A.J.I.A.D (folios 227 a 230) y del Ayuntamiento de Alcorcón-CAID- (folio 231), que dan cuenta de los periodos de tratamiento y recaídas en el consumo. En definitiva se solicita la absolución por la nulidad de las identificaciones, y subsidiariamente, en caso de condena, la apreciación de la atenuante de drogadicción, que, compensada con la agravante de reincidencia, debe dar lugar a la imposición de una pena de dos años y seis meses de prisión.
En relación con los motivos 1º y 2º del recurso, que plantean la nulidad de los reconocimientos fotográficos causantes de indefensión porque se mostró antes de su realización una fotografía del acusado en un móvil y porque no estuvo presente su letrado a pesar de estar ya detenido, así como de las posteriores ruedas de reconocimiento en sede judicial, que se consideran contaminadas por la forma de realización de los reconocimientos fotográficos, procede hacer las siguientes consideraciones.
La doctrina jurisprudencial, en relación con los reconocimientos fotográficos hechos por la Policía judicial, tiene dicho ( SSTS nº 673/2007, de 19 de julio, y 617/2010, de 24 de junio, entre otras) lo siguiente:
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Que por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.
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Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.
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La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede acudir directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss. LECr .
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No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.
En el mismo, entre otras muchas, SSTS de 26.12.1990, 1500/1992, 1162/97 . 140/2000, 1638/2001, 683/2002, 486/2003, 1353/2005, etc."
En cuanto a la doctrina constitucional, la STC 340/2005, de 20 de diciembre, recuerda que "el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso, judicial, por lo que, habiendo existido una verdadera actividad probatoria en el juicio oral, se trataría en principio de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia. Ahora bien, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento...
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