SAP Madrid 160/2013, 9 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Abril 2013 |
| Número de resolución | 160/2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
SENTENCIA: 00160/2013
Rollo nº 72/2012
Diligencias Previas nº 6225/2011
Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
MAGISTRADOS:
Don Alejandro María Benito López
(Presidente)
Don Luis Carlos Pelluz Robles
Don José María Casado Pérez
SENTENCIA Nº 160/2013
En Madrid, a 9 de abril de dos mil trece
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado los días 26 de febrero, 8 y 15 de marzo de 2013, la causa seguida con el nº 72/2012 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas nº 6225/2011 del Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Jose Antonio, mayor de edad, nacido en Marruecos el día NUM000 /1964, hijo de Ahmed y de Shora, en libertad provisional por esta causa, con NIE nº NUM001, domicilio en la AVENIDA000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 de Madrid, con permiso de trabajo y residencia en territorio español, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido condenado por sentencia firme de 27/02/2011, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3 ª, a la pena de 1 año de prisión, por un delito contra la salud pública; y de ignorada solvencia; representado por el procurador de los tribunales don Juan Luis Senso Gómez, y defendido por el letrado don Eduardo Alarcón Caravantes; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por don Porfirio Quintanilla Navarro, actuando como ponente el magistrado don José María Casado Pérez, que expresa el parecer del tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los art. 368, 374 y 377 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor el acusado Jose Antonio, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, solicitando se le imponga la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000 euros, con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago, así como el comiso de la droga, del dinero y demás objetos incautados, y abono de las costas.
El letrado del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido en aplicación del principio in dubio pro reo, al no existir suficiente prueba de cargo para la condena en relación con la aprehensión de la droga en la calle y en el registro de su domicilio, donde no se encontró cocaína, y donde vivían otras personas, a las que pertenecía el hachís.
Impugna las actas de aprehensión de droga a consumidores supuestamente adquirida al acusado porque están rellenadas por un agente y firmadas por otro, y solicita la nulidad del auto de autorización de entrada y registro en la vivienda, por basarse en fotocopias de las referidas actas.
Por otra parte, alega que no se ha acreditado donde se han guardado y el destino dado a las cantidades pequeñas de droga incautadas por la policía con anterioridad a la diligencia de entrada y registro.
Para el caso de condena, solicita la aplicación de la pena prevista para el tráfico de hachís y la apreciación de la atenuante de drogadicción en función del informe del SAJIAD.
Finalmente, en cuanto el comiso del dinero intervenido en la diligencia de registro de Jose Antonio
,el día 18 de noviembre de 2011, solicita su devolución por haber acreditado que procede del reintegro de una cuenta corriente, realizado el 14 de noviembre de 2011, en un banco de Marruecos, por esposa, quien llegó a España procedente de dicho país al día siguiente, 15 de noviembre de 2011, según acreditó en la segunda sesión del juicio mediante la aportación del pasaporte original de aquella para el cotejo de la fotocopia aportada a las actuaciones donde aparecen los correspondientes sellos aduaneros de salida de Marruecos y entrada en España.
HECHOS PROBADOS
Existiendo indicios de que en la CALLE000 nº NUM005 de Madrid se procedía a la distribución a terceras personas de sustancias nocivas para la salud por parte del acusado en rebeldía Gustavo, cuya participación en los hechos no se prejuzga, y de Jose Antonio, quien también usa los nombres Rodolfo y Juan Pedro, nacido en Marruecos el día NUM000 -1964, con N.I.E. NUM001, con permiso de trabajo y residencia en territorio español, y domicilio en la CALLE000 nº NUM005, NUM006 NUM007 NUM008, de Madrid; con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en cuanto que fue condenado, por sentencia firme de 27 de febrero de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3 ª, con fecha de comisión el 07/09/2009, a la pena de 1 año de prisión, por un delito contra la salud pública sin grave daño a la salud del art. 368 CP,
Se practicó, sobre las 21:45 horas del día 17 de noviembre de 2011, a instancia del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, entrada y registro en el domicilio de Jose Antonio, quien también usa los nombre Rodolfo y Juan Pedro, sito en la CALLE000 nº NUM005 - NUM006 NUM007 NUM008 de Madrid, donde le fueron ocupados, con la finalidad de distribuir a terceros, una bolsa con 43,50 gramos de hachís, con una THC de 10,3%, una tableta con un peso de 176 gramos de hachís, con una THC de 10%, una tableta marrón, con una peso de 194 gramos y THC de 10,3%, una sustancia vegetal, que resultó ser hachís, con peso de 6,40 gramos y THC 24%, tres bellotas de hachís, con peso de 9 gramos y THC de 10,6% ; así como 1.350 euros fraccionados, producto de su ilícita actividad, una pistola de color negro y marrón, con la inscripción COLT, de aire comprimido "soft air" y una balanza de precisión.
El acusado Jose Antonio, en los días anteriores a la entrada y registro en su domicilio, realizó los siguientes actos de venta de drogas:
El día 27 de octubre de 2011, sobre las 19:00 horas, en la CALLE000 de Madrid, suministró a Jose
Francisco, una bolsita conteniendo cocaína, con un peso de 502,40 mg. y una pureza del 38,2%.
El día 28 de octubre de 2011, sobre las 23:00 horas, en las inmediaciones de su domicilio, recibió 20 euros, por suministrar a Constanza, un trozo de hachís de 2 gramos.
El día 11 de noviembre de 2011, sobre las 23:00 horas, en la misma zona, suministró a Bartolomé y a
Fausto una bolsita de cocaína, de 240 mg. con una pureza del 41,2%, más 3,6 gramos de hachís.
El día 17 de noviembre de 2011, sobre las 18:00 horas, en las inmediaciones de su domicilio, suministró a Moises, una bolsita conteniendo cocaína, con peso de 90 mg. y pureza del 44,1%.
El precio estimado de una dosis de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 18 euros. El precio estimado de un gramo de hachís en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito, es de 20 euros.
En el mercado ilícito, las sustancias incautadas hubiesen alcanzado un valor de 3.923,60 euros.
Aunque por vía de informe, el letrado de la defensa planteó lo que en realidad debió formularse como cuestión previa, consistente en la nulidad del auto de entrada y registro en el domicilio del acusado y de las diligencias probatorias derivadas del mismo, por estar basada la solicitud policial de autorización judicial en fotocopias de actas de aprehensión de droga a supuestos compradores del acusado; impugnándose también aquellas actas manuscritas por un agente y firmadas por otros.
Sobre la nulidad del auto de entrada y registro y consiguiente vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ), la doctrina jurisprudencial ( STS 649/2010, de 18 de junio, que cita la STS 370/2008, de 19 de junio ) tiene establecido que el componente esencial y primario de la motivación de una resolución judicial que autorice un registro domiciliario "son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación. A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fe (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece".
Se da por reproducida la...
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