SAP Baleares 173/2013, 29 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 173/2013 |
| Fecha | 29 Abril 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00173/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª
Rollo nº 653/12
Autos nº 213/12
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.
Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 173/2013
En Palma de Mallorca, a veintinueve de abril de dos mil trece.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante Dº Adriano, defendido por el Abogado D. CRISTÓBAL BORRAS SALAS y en su representación la Procuradora Dª CONCEPCIÓN ZAFORTEZA GUASP, siendo parte demandada- apelada Dª Ana María, y en su defensa la Abogada Dª LUCIA PÉREZ VICH, estando representada por la Procuradora Dª CATALINA FUSTER RIERA ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma en fecha 27 de junio de 2012 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 213/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:
"Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Concepción Zaforteza en nombre y representación de D° Adriano contra Da Ana María debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de las medidas en su día acordadas en el sentido -de fijar en 850 euros mensuales la cantidad con la que el padre deberá contribuir a los alimentos de los hijos, cantidad que se abonará dentro de los primeros cinco días de mes y se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones del IPC. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio." SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Adriano, y se fundó en las alegaciones que se resumirán:
En el Fundamento de Derecho Tercero, apartado C establece "que de la documental aportada por la parte actora se desprende que sus ingresos actuales ascienden a 1.990,54 euros mensuales, 651,92 euros que percibe de la empresa "Tres de Diciembre S.L.U" para la que trabaja y 1.338,62 euros que percibe de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil de los que se le retienen 938,05 euros mensuales."
Por tanto, al Sr. Adriano le quedaría un remanente de 1.052,49 euros mensuales, sin embargo, dicha cantidad se verá reducida a 202,54 euros al restarle la suma de 850 euros por la que ha sido condenado a pagar en concepto de pensión de alimentos para con sus hijos Sirena y Nicolas .
No será necesario explicar ni acreditar, por evidente, que con tal cantidad el demandante no puede sobrevivir con un mínimo de dignidad, ni atender a los pagos del alquiler de su vivienda, suministros, alimentación propia etc.
La sentencia continúa argumentando en el Fundamento de Derecho Tercero que si bien es cierto que se ha producido un cambio importante en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas que se pretenden modificar, se desprende de la documental aportada que los ingresos del actor han disminuido, del resto de las pruebas se desprende que el Sr. Adriano puede seguir haciendo frente a las necesidades de los hijos en mayor cantidad que la por él propuesta, de ahí que se acuerde que el padre contribuirá a los alimentos de lo hijos con la cantidad de 850,00 euros mensuales"
La juzgadora de instancia entiende que del resto de pruebas se deduce que el Sr. Adriano puede hacer frente a una pensión de alimentos de 850 euros por ambos hijos, sin especificar a qué pruebas se remite la Juzgadora para alcanzar tal conclusión dejando al Sr. Adriano en evidente indefensión. No consta, ni se ha podido acreditar por la demandada que mi representado perciba alguna otra suma, es más, las pruebas practicadas a tal efecto por la parte actora no se limitaron a la presentación de las declaraciones de hacienda, sino que vinieron a testificar el economista que confeccionaba las declaraciones de hacienda y portaba la gestión contable de las empresas del Sr. Adriano antaño ( Leandro ) y el Sr. Mauricio, actual regente del Convent del Marqués.
Según la testifical de ambos, no consta que el Sr. Adriano perciba ingresos de otras fuentes, ya no regenta ninguna sociedad y trabaja por cuenta ajena a tiempo parcial en su ex negocio (es empleado mío) afirmó el Sr. Mauricio y también manifestó que la cantidad abonada en concepto de traspaso por el Convent del Marqués se limitó a la asunción de la deuda pendiente en concepto de alquileres vencidos y la contratación del Sr. Adriano .
Por su parte, de la pruebas practicadas a instancia de la Sra. Ana María tampoco se desprende que mi representado percibe alguna otra cantidad; los hijos no se hablan con su padre desde hace un año, ni le ven, ni conocen su situación financiera ni sus problemas, por lo que mal pueden testificar acerca de su ritmo de vida y gastos actuales.
En conclusión la referencia de la juzgadora al "resto de las pruebas" para justificar la mayor capacidad económica se encuentra huérfana de sustento y carente de motivación por lo que no puede servir de base para argumentar una mayor capacidad económica de la expuesta y acreditada por la parte actora mediante documental y testifical.
La sentencia de Instancia, en el Fundamento de Derecho Tercero apartado A fija como hecho probado que tanto Sirena como Nicolas cursan estudios universitarios fuera de la isla por lo que sus necesidades han variado desde el año 2007, no obstante, de la contestación a la demanda aportada por Doña Ana María así como de las pruebas obrantes en autos y de las practicadas en el acto de juicio se puede concluir que tal afirmación es falsa.
En cuanto a Sirena se ha comprobado que este año no ha sido admitida en la Universidad de Valencia quedándose en Mallorca trabajando en la autoescuela de su abuelo sin cursar estudio universitario alguno, no pudiendo acreditar tener una plaza asegurada para el curso 2012/2013 en alguna otra universidad.
En cuanto a Nicolas se ha comprobado que aun habiéndose matriculado en la Universidad de Madrid para cursar los estudios de Ingeniería de Caminos, Canales y Puertos únicamente ha finalizado el primer cuatrimestre ya que decidió cesar sus estudios trasladándose nuevamente a Mallorca y, al igual que su hermana Sirena no puede tampoco acreditar tener plaza asegurado para el curso 2012/2013 en la universidad de Madrid para cursar los estudios de Arquitectura Superior que pretende realizar.
Si la juzgadora toma en consideración que los hijos cursan estudios en Madrid y esta vicisitud es tenida en cuenta a la hora de fijar la pensión, se está causando un quebranto en el patrimonio de mi mandante y un enriquecimiento injusto por parte de la perceptora de la pensión. Sin saber lo que pasará en un futuro (si reanudarán sus estudios, si estos serán en Madrid o Valencia) lo cierto es que en la actualidad los dos se encuentran en Palma y además sin cursar estudios, es más, la hija Sirena se encuentra asalariada en la autoescuela propiedad de su abuelo materno habiendo aportado las nóminas la propia parte demandada, por lo que también es falsa la afirmación de la Juzgadora de que "no cuentan con ingresos que les permitan satisfacer sus necesidades". Como hemos dicho es la propia demandada quien en su ramo de prueba, documento nº 19, aporta la nómina de Sirena, (muy por debajo del salario mínimo interprofesional según las horas que la propia testigo afirmó realizar en la autoescuela familiar), con ello se acredita que ni estudia, y por ende no estudia fuera de Palma y que además sí cuenta con ingreso propios, que le permiten, al menos de manera parcial cubrir sus necesidades económicas.
Lo mismo sucede con el hijo Nicolas, quien reconoció haberse trasladado a Palma tras un cuatrimestre de estudios en Madrid y que además aceptó percibir cantidades de su abuelo materno por trabajos esporádicos en la autoescuela, así como que le cubrían gastos de teléfono móvil y gasolina o gastos de ocio.
Se ha demostrado en el ramo de prueba aportado por la parte actora que el Sr. Adriano se encuentra en una situación de insolvencia grave al haberse aportado diversos documentos consistentes en embargos, apremios, notificaciones de deudas entre otros ... por ejemplo el embargo del salario por importe de 6.802,54 euros, una deuda a favor del BBVA por importe de 1.250,36 euros y 1.275,94 euros, embargo de la pensión que percibe de la Dirección General de Policía y Guardia Civil por importe de 2.021,78 euros y 775,20 euros, entre muchos otras deudas fijadas y probadas en la demanda.
En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia acordando haber lugar a la modificación de las medidas en su día establecidas, en el sentido de fijar la pensión alimenticia en 400 euros mensuales, condenando al pago de las costas a la contraparte.
La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que se resumirán:
· Del nivel de vida del Sr. Adriano . A pesar de los continuos intentos del Sr. Adriano por hacer creer al Tribunal que su situación económica es precaria, la realidad es muy distinta.
En el acto del juicio...
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