SAP Barcelona 168/2013, 14 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 168/2013 |
| Fecha | 14 Marzo 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 739/2012-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 695/2011
S E N T E N C I A Nº 168/13
Ilmos. Sres.
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
DON AGUSTIN VIGO MORANCHO
En la ciudad de Barcelona, a catorce de marzo de dos mil trece
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 695/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de D. Cecilio, representado por el procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y dirigido por el letrado
D. JOSÉ Mª BORREGO AGUAYO, contra Dª. Eugenia, representada por la procuradora Dª. NURIA PLAZA RUIZ y dirigida por el letrado D. JOSEP Mª TORRES LLITERAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de marzo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo totalmente la demanda y la demanda reconvencional entre D. Cecilio, y Dña. Eugenia, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2013.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.
Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.
La sentencia dictada en la instancia cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, es objeto de recurso de apelación por parte del actor, Sr. Cecilio . El recurrente reitera en su recurso su acción principal de nulidad del inventario y consecuente nulidad de la liquidación de la sociedad de gananciales y,subsidiariamente, pretende la adición del inventario, solicitando se incremente en 57.000 euros el activo de la sociedad de gananciales y en consecuencia se incluya en la liquidación el 50% de 57.0000 euros, 27.000 euros, que la esposa adeuda al Sr. Cecilio . La adversa se opone e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.
Defecto en la formulación de la demanda.
Solicitar la adición de una partida en el inventario, incrementando el activo en 57.000 euros y al tiempo reclamar la cantidad de 27.000 euros a la apelada son dos pretensiones incompatibles si se parte de la base de que la adición implica que será en el cuaderno particional donde deberá determinarse a quien corresponde el abono de dicha partida no siendo procedente la condena en un procedimiento distinto al de liquidación de la sociedad, por lo tanto la petición es inadmisible en el modo en que ha sido formulada. Efectivamente no puede ejercitarse dos veces idéntica pretensión. Sin embargo en este caso, de estimarse que la adición es procedente y dado que ya se ha producido sentencia en la fase de liquidación, sería procesalmente correcto realizar en este procedimiento declarativo el pronunciamiento de condena al no ser posible su adición al cuaderno particional.
Nulidad del inventario.
El inventario puede ser declarado nulo cuando la causa de su formación es ilícita. El TS se ha mostrado restrictivo al acogimiento de pretensiones de invalidez del inventario y de sus particiones, indicando que estos actos deben ser respetados en la medida de lo posible, limitándose la invalidez a aquellos casos en que no exista otro remedio procesal para restablecer el orden conculcado. (SST de 31 de octubre de 1996, 13 de marzo de 2002 18 de enero de 1985). En esta línea el artículo 1079 del Código Civil aplicable por específica remisión del 810 LEC, inspirado en el principio de la conservación de la partición o del "favor partitionis", dispone que la omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos, lo que conduce a considerar o presumir valida toda la partición mientras no se demuestre una causa de nulidad.
Funda el recurrente la nulidad en el hecho de que se omitió por la adversa la inclusión en el inventario del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido por sentencia a la apelada. Sostiene el apelante además que la Sra. Eugenia ocultó que ese derecho estaba extinguido desde 30 de mayo de 2002, fecha en que se dictó sentencia de modificación de las medidas de divorcio.
Tal circunstancia no puede dar lugar a la nulidad del inventario porque, como razona la sentencia apelada, la existencia de tal derecho atribuido por sentencia de divorcio era conocido por ambos litigantes de modo que pudo ser alegado también por quien hoy recurre en el procedimiento de formación de inventario lo que no se produjo, limitándose en aquel momento el Sr. Cecilio a manifestar que la Sra. Eugenia continuaba residiendo en la vivienda familiar. Así resulta que en el procedimiento de formación de inventario el Sr. Cecilio presentó escrito de oposición a la formación de inventario en el que dijo que la ocupación de la vivienda era pacífica y nada reclamó al respecto es decir no pidió que se contabilizara como inventariable ese uso. Ese comportamiento deducido en proceso judicial destinado directamente a la formación de inventario revelaba una voluntad inequívoca de aceptación del uso de forma pacífica generando en la Sra. Eugenia la confianza de que nada iba a ser...
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