ATS, 16 de Mayo de 2013
| Ponente | AURELIO DESDENTADO BONETE |
| ECLI | ES:TS:2013:5438A |
| Número de Recurso | 1387/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete
Por el Juzgado de lo Social Nº 23 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 18 de mayo de 2011 , en el procedimiento nº 210/11 seguido a instancia de Dª Maribel , D. Leopoldo , D. Plácido , D. Urbano , D. Jesús Manuel , D. Amadeo , D. Celestino y D. Eutimio contra GLOBO MEDIA, S.A., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 2 de marzo de 2012 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada en el sentido indicado en el fallo de la sentencia de suplicación.
Por escritos de fecha 3 de mayo de 2012 y 7 de mayo de 2012 se formalizaron, respectivamente, por el Letrado D. Raúl Rojas Rosco en nombre y representación de GLOBO MEDIA, S.A. y por el Letrado D. Juan Fernández Garde en nombre y representación de Dª Maribel , D. Leopoldo , D. Plácido COBOS y D. Urbano , sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de marzo de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de marzo de 2012 (rec. 5793/2011 ), revoca la de instancia sólo en lo relativo a la cuantía de la indemnización que corresponde a los actores. Conviene tener presente a estos efectos que la empresa "GLOBO MEDIA S.A.", dedicada a producción de actividades audiovisuales, proyectó la grabación de diversos programas, titulados "El Club de la Comedia", para lo cual contrató a los cuatro componentes del grupo musical "Vinila and the Lucky Dados" -mediante contrato de obra o servicio determinado desde 7-1-2011 hasta el final de la producción de 13 de los programas citados--, a tres músicos que se incorporarían al citado grupo (con contrato similar al anterior); y a un auxiliar de sonido (mediante contrato para obra o servicio determinado, para la grabación del programa piloto del título ya indicado). En diciembre de 2010 estos músicos y el auxiliar de sonido grabaron un vídeo con el fin de promocionar el programa para el que habían sido contratados. La grabación del primer programa estaba prevista para el 7-1-2011, día en el que los actores fueron convocados, comunicándoseles en ese momento que la demandada no iba a realizar las grabaciones para las que habían sido contratados, prescindiendo por ello de sus servicios. Todos los trabajadores iniciaron acciones de despido, reconociendo la empresa la improcedencia de las extinciones, consideración confirmada en instancia, siendo lo que se discute el derecho y la cuantía, en su caso, de la indemnización que les corresponde. La Sala de suplicación reconoce el derecho de los actores a recibir una indemnización que cuantifica en el salario dejado de percibir incrementado en un 30%.
Para fundamentar su decisión destaca la Sala que es preciso distinguir entre la terminación del contrato de trabajo sin justificación legal, que se rige por el ET, y la situación en la que no llega a iniciarse la prestación de servicios, en cuyo caso se aplica el régimen indemnizatorio propio de la regulación civil, siendo este segundo supuesto el del caso de autos (pues según el art. 13.1 del convenio aplicable, la prestación comienza con los ensayos de la actividad artística), por lo que no se aplica al caso el régimen del art. 10.5 sino del 10.4 RD 1284/85 --no consta que haya habido ensayos retribuidos, y el desarrollo de una actividad de promoción (grabación de un vídeo) no tiene carácter de ensayo--. Siendo de aplicación esta regla entiende la Sala que existe derecho a la indemnización, si bien ésta no cuantifica el lucro cesante, porque no se acredita que los trabajadores por la suscripción del contrato de autos renunciasen a ningún otro contrato, por lo que no cabe indemnizar la pérdida de algo inexistente. En cuanto al daño emergente, que los actores pretenden justificar en la publicidad perdida por no haber participado en el programa, y en la pérdida de ingresos que hubieran podido obtener por la divulgación de su música, la Sala razona que este daño ha de ser plenamente probado, lo que no acontece en este caso, pues los actores ninguna prueba han presentado sobre los hipotéticos ingresos que hubieran podido obtener a través de la Sociedad General de Autores. De otro lado, aunque no han presentado dato alguno en cuanto a la pérdida de publicidad, considera la Sala que respecto de este punto es preciso admitir la mayor dificultad que ofrece su acreditación, por lo que «no puede equipararse al "caché" máximo de los demandantes, de manera que parece prudente concluir que puede cifrarse en ese porcentaje del 30% del que habla el juzgador de instancia». Así las cosas, la Sala llega a la conclusión de que la cuantificación de daños se determina mediante la suma del salario dejado de percibir incrementado en un 30%.
Contra esta sentencia interponen la empresa y los demandantes el presente recurso de casación para unificación de doctrina, atacando en ambos casos la indemnización fijada: la empresa por considerar que no procede el incremento del 30% y los músicos por entender que debió reconocérseles también la indemnización por el lucro cesante. No obstante, no es posible apreciar contradicción respecto de ninguna de las sentencias aportadas por las partes.
Así, respecto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 15 de octubre de 1997 (rec. 887/1997 ), aportada por los trabajadores, no cabe apreciar contradicción porque se refiere a un supuesto de hecho diverso. En este caso un Ayuntamiento había contratado al demandante mediante un contrato especial de artista para prestar servicios en las fiestas patronales, pero el nuevo Alcalde le comunicó la suspensión de la actuación, y la Sala, aplicando las mismas reglas que en el caso de autos, mantiene que podría tener derecho a los salarios dejados de percibir, a las pérdidas sufridas y a las ganancias dejadas de percibir, concluyendo que no procede revisar la cuantía fijada en instancia porque responde a correctos parámetros, habiendo quedado fijada ésta en el importe del salario pactado. En efecto, no es posible apreciar contradicción porque también en este caso la indemnización se fija en atención al salario pactado. En particular, lo que se discutía era si esta cantidad -salario acordado--, debía incrementarse (pretensión del trabajador) o disminuirse en atención a los gastos inexistentes como consecuencia de la suspensión de la actuación y que debieron entenderse incluidos en la cuantía retributiva pactada (pretensión del Ayuntamiento), llegando la Sala a la convicción de la procedencia de mantener el criterio de instancia que reconocía el salario fijado, sin incremento ni disminución alguna.
La misma suerte debe correr el recurso de la empresa, pues la sentencia que se aporta de referencia, del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 5 de mayo de 1998 (rec. 70/1998 ), tampoco presenta contradicción con la recurrida. En concreto, la sentencia señalada se refiere a una orquesta que vio como se suspendía la actuación contratada, y en la que la Sala sostiene que la cuantía de la indemnización a recibir alcanza sólo al importe de lo pactado por la actuación, desestimando con ello la pretensión de la orquesta de elevar dicho importe hasta la cuantía fijada en la cláusula penal del contrato para el caso de incumplimiento de la orquesta.
Así las cosas, en el caso de referencia lo que se discute y solventa en la sentencia es el derecho de la orquesta a percibir la cuantía fijada en el contrato para el caso de incumplimiento de ésta cuando ha sido la comercial la incumplidora, posibilidad que la sentencia descarta. Nada de esto se discute en el caso de autos, en el que lo que acontece es que la Sala reconoce a los músicos una indemnización que alcanza además del salario pactado, un 30% adicional en concepto de pérdida de publicidad, concepto sobre el que nada se debate en el caso de referencia.
Por lo demás, quizá convenga recordar lo dicho por esta Sala en sentencia de 19 de julio de 1990 : «Es cierto que el art. 1.124 del Código Civil , al que remite el art. 10.4 del Real Decreto 1435/1985 en los supuestos de incumplimiento que conlleve la inejecución del contrato, establece que el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de los daños y abono de intereses en ambos casos, y que, según el art. 1.106 del mismo Código , la indemnización comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor. El recurrente identifica a estos efectos, la ganancia frustrada con la falta de abono de la retribución que hubiera obtenido de haberse ejecutado el contrato. La falta de recepción de la prestación que se había pactado como debida por la otra parte constituye, sin duda, un efecto derivado de la resolución, pero, como ha destacado la doctrina científica, cuando se trata de obligaciones recíprocas el problema es más complejo. En efecto en este tipo de obligaciones el valor objeto de cada prestación no coincide con el interés de la parte que ha de recibirla, pues ésta queda a su vez exonerada de la que debía realizar en cumplimiento de sus obligaciones, lo que disminuye aquel valor en términos reales de interés dentro de la economía del contrato. Ello crea una especial dificultad en la determinación de los perjuicios en estos casos obligando a una ponderación a la vista de las circunstancias concurrentes en cada supuesto y en el presente el Juzgador ha estimado que la actora no acredita que el perjuicio real sea igual al de la retribución pactada, fijando, por el contrarío, aquél en la cantidad a que se ha hecho referencia en el fundamento anterior y, como destacan tanto la parte recurrida como el Ministerio Fiscal, es ésta una cuestión de hecho, cuya apreciación de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala Primera de este Tribunal corresponde al órgano judicial de instancia y que sólo puede impugnarse en casación por la vía del error de hecho ( Sentencias de 9 de julio de 1987 , 28 de enero y 30 de septiembre de 1988 y 22 de junio y 5 de octubre de 1989 ) ...».
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que las partes esgrimen en sus escritos de alegaciones, en los que insisten en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas y en que las cuestiones litigiosas pudieran entenderse coincidentes pese a las divergencias apreciadas por la Sala, pero todo ello sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión de los recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda en el caso del recurso de la empresa, y sin imposición de costas en el caso de los trabajadores.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Raúl Rojas Rosco en nombre y representación de GLOBO MEDIA, S.A. y por el Letrado D. Juan Fernández Garde en nombre y representación de Dª Maribel , D. Leopoldo , D. Plácido COBOS y D. Urbano , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 2 de marzo de 2012, en el recurso de suplicación número 5793/11 , interpuesto por GLOBO MEDIA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid de fecha 18 de mayo de 2011 , en el procedimiento nº 210/11 seguido a instancia de Dª Maribel , D. Leopoldo , D. Plácido , D. Urbano , D. Jesús Manuel , D. Amadeo , D. Celestino y D. Eutimio contra GLOBO MEDIA, S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las cantidades ingresadas o a los aseguramientos prestados el destino que corresponda en el caso del recurso de la empresa, y sin imposición de costas en el caso de los trabajadores.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
