STS, 5 de Junio de 2013

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 19 de noviembre de 2009, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 517 de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad PLAYAS DE TROYA S.A. representada por la Procuradora Sra. Sánchez Quero contra la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 17 de julio de 2007; sin expresa imposición de costas».

Dicha sentencia, en su fundamento jurídico primero,deja reflejo de los argumentos esgrimidos por la demanda en los siguientes términos:

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 17 de julio de 2007, que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 1.357 metros de longitud, comprendido entre el Barranco de Troya y la Punta del Guincho en el término municipal de Arona, Isla de Tenerife (Santa Cruz de Tenerife) según se define en los planos nº 3, 3.1 y 3.2 fechados en febrero de 2006.

La actora alega que la sociedad recurrente es propietaria de un solar de 4.800 ms, ubicado en la Playa de las Américas, en el término municipal de Arona, isla de Tenerife, finca registral nº 39.138, del Registro de la Propiedad de Arona. Impugna no todo el deslinde, sino el tramo comprendido entre los vértices M-23 a M-25, entre los que se ubica la citada finca.

Con carácter preliminar se señala en la demanda, que dicha parcela fue objeto de cesión gratuita a favor del Cabildo Insular de Tenerife, documentada en escritura pública de fecha 6 de octubre de 1986, a efectos de que dicha Administración construyera sobre la misma un casino de juegos, revertiendo a la recurrente al no cumplirse por el Cabildo Insular dicho cometido, según se contempla en la escritura de reversión de 6 de febrero de 2003.

Se relata que dicha finca lindaba con la zona marítimo-terrestre, según el deslinde aprobado por OM de 20 de marzo de 1968, que en 1997 se inicia la tramitación de un nuevo deslinde que culmina con la OM recurrida. Que durante la tramitación de este deslinde se produjeron distintas modificaciones afectantes a la parcela en cuestión. En la delimitación provisional de 1997 se incluye dicha parcela en el dominio público al amparo del artículo 3.1.a) de la Ley de Costas ; con ocasión del trámite de alegaciones al que fue sometido el deslinde la Demarcación de Costas de Tenerife procede en 1998 a modificar la delimitación inicial, por estimar que la zona de influencia del mar en los máximos temporales no llega hasta la línea probable pero si supera la vigente, adoptando una solución intermedia, desplazando el M-24 y el M-25, 50 y 42 metros hacia el mar. Que la Dirección General de Costas (DGC), a la vista de la citada modificación solicitó aclaración a la Demarcación de Costas de Tenerife que remitió dos informes en fechas 1 de marzo de 1999 y 7 de junio de 2004, ratificando y justificando dicha modificación. Sometida esa modificación al trámite de información pública la Asociación Atan (aquí codemandada), presentó una alegación criticando la citada modificación por entender que el tramo reúne las características del artículo 3.1.b) de la Ley de Costas , lo que motivó que la DGC encargase a la empresa Progemisa S.A. un Estudio Geomorfológico de la zona y con base en tres catas realizadas en dicho Estudio, se aprobó el deslinde en los términos que resulta de la propuesta inicial, pero al amparo del artículo 3.1.b) de la Ley de Costas .

Señala también que con posterioridad al deslinde practicado, la DGC acometió una serie de obras en la finca en cuestión, consistentes en el vertido de piedras que asemejan un ambiente "marino", actuación que se evidencia en el acta notarial aportada como documento número 20 con la demanda.

La actora fundamenta su pretensión impugnatoria en la no concurrencia en la mencionada parcela, físicamente, de las circunstancias a que se refieren los artículos 3.1.a ) y 3.1.b) de la Ley de Costas .

Alude a la ausencia de influencia marina en la zona y trae a colación los citados informes de la Demarcación de Costas de Tenerife de 1 de marzo de 1999 y 7 de junio de 2004 emitidos en apoyo de una propuesta intermedia, en los que se señala que la parcela se encuentra a una cota de entre 3,2 y 5,5 metros sobre el nivel del mar cuando el punto 0 del nivel del mar en Tenerife está a + 1,77 metros sobre el punto 0 del nivel del mar en Alicante.

También hace referencia a una serie de elementos físicos que evidencian, a la vista del dictamen pericial aportado emitido por Hydra, la ausencia de influencia marina: la presencia de un planchón o rasa rocosa que propicia que las olas rompan a una distancia considerable de la costa; la presencia de un cinturón de vegetación terrestre ruderal (que no aguantan las inundaciones) en torno al yacimiento Paleontológico del Bunker-El Guincho; la localización del citado Bunker que se encontraba en la zona; la presencia constante y permanente de rellenos, vertidos y de las antiguas casetas de obra (VVO).

Considera así mismo que la zona no puede ser considerada como playa, carácter que la Administración desconoció inicialmente y que se introduce en el expediente siete años después de la incoación del deslinde.

Aduce que paralelamente a la tramitación del deslinde el Gobierno de Canarias incoó en 2002 expediente de declaración de Bien de Interés Cultural (BIC) a favor de la "Playa del Búnker-El Guincho", parcialmente coincidente con la parcela en cuestión, que se basa en la presencia en la zona de un yacimiento fósil paleontológico (playa fósil), BIC resuelto por Decreto 372/2007 del Gobierno de Canarias y que viene a coincidir con el deslinde propuesto por la Demarcación de Costas de Tenerife en 1998. Vía de conclusiones se reconoce sin embargo, tal y como señaló el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, que la parcela litigiosa no forma parte y fue excluida del citado BIC.

Invoca el dictamen realizado en mayo de 2008 por la empresa Hydra S.L. que aporta con la demanda, en el que se incluye a su vez como Anexo II un informe geológico de campaña de sondeos fechado en enero de 2008 realizado por la empresa Icnico S.A. También hace referencia a un informe paleontológico y geomorfológico fechado en abril de 2006 evacuado por la entidad Gabinete de Estudios Ambientales S.L. aportado en vía administrativa junto a su escrito de alegaciones de abril de 2006. Alega que dichos informes, tras el examen de un total de 6 catas o sondeos llegan a la conclusión de que entre la línea de deslinde de 1968 y el paseo peatonal existen yacimientos arenosos, nunca en superficie, sino en subsuelo, que presentan un espesor medio inferior a un metro y que constituyen una playa fósil de cantos y arenas muy cementados, ajena a toda incidencia morfodinámica activa actual.

Señala que los yacimientos de arena encontrados en el subsuelo no tienen la condición de playa a los efectos del artículo 3.1.b) de la Ley de Costas , por tratarse de elementos ubicados en el subsuelo y no en la superficie en la que no se detectan elementos de playa. Playa que, se dice, no subsiste no por la existencia de acciones humanas antrópicas, sino por un proceso natural de mutabilidad de las condiciones naturales.

Finalmente se alega la inaplicación retroactiva de la Ley de Costas a los terrenos que hubieran perdido con anterioridad a su entrada en vigor, sus condiciones naturales históricas

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En el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida se hace repaso de los datos y circunstancias en que se basa la resolución aprobatoria del deslinde para entender que los terrenos comprendidos entre los vértices controvertidos tienen la naturaleza de playa. Este fundamento, reproducido a la letra, tiene el siguiente contenido:

TERCERO.- La Administración basa la delimitación realizada fundamentalmente en el Estudio Geomorfológico elaborado por Progemisa en diciembre de 2005. En el citado Estudio se señala, al delimitar la zona o tramo en cuestión, que tiene una longitud de costa de unos 300 metros, que constituye el paraje natural de "La Montaña de Guaza", que permanece bañada por la playa del Guincho.

Dentro del apartado de geomorfología se definen dos dominios: marino y antrópico. En el dominio marino se alude al sistema Litoral, que se define sobre la base de criterios geomorfológicos y la naturaleza de los depósitos superficiales, sistema en el que -se indica- se incluyen todas las zonas inmediatas a la costa y con una clara influencia marina. En la zona objeto de estudio se distinguen dos unidades morfológicas: plataforma de abrasión/rasa litoral y playas, incluidas ambas en la delimitación del demanio público propuesto. En cuanto a las playas de este tramo de costa, se dice, que se corresponden con playas de gravas y cantos, guijarros con fondo rocoso, formadas por la acumulación de materiales procedentes de la erosión de los relieves circundantes y que marca el límite de la línea de costa durante la marea viva, y en menor proporción playas de arena, sumergidas durante la marea alta, resultante de los aportes de materiales de las corrientes marinas. A continuación, página 36 del citado Estudio Geomorfológico, se inserta una fotografía en la que se observa esa composición de fondo rocoso, gravas y cantos.

En el dominio antrópico, se hace referencia a las zonas ocupadas y definidas por la acción humana, señalándose que en este tramo de playa, hay existencia de transformaciones que, por la acción humana, se han llevado a cabo en terrenos naturales de D.P.M.T, así como en las distintas morfologías que las rodean. Dentro de las ocupaciones antrópicas en el sistema litoral incorporables al DPMT, se incluyen los rellenos, vertidos y asentamientos, que por naturaleza y origen deben estar incluidos en el sistema litoral, pero que a lo largo del tiempo han sufrido modificaciones variando sus características físicas originales. Se señala que estos rellenos antrópicos presentan un espesor medio entre 0,30 a 0,40 m y están formados por cantos sueltos de naturaleza volcánica, fragmentos de madera, botellas de plástico, etc..embutidas en una matriz arenosa de color marrón. Se destaca como principal asentamiento, las casetas de Construcciones VVO, que abarcan una gran extensión del terreno en que se centra el estudio. También se hace referencia a un búnker militar, situado prácticamente en la línea de costa y una caseta de depuración de aguas, a poca distancia del paseo marítimo. Se señala que todos estos asentamientos están ubicados, salvo el búnker, sobre rellenos y vertidos antrópicos que cubren el terreno de morfología original identificada como rasa litoral, como queda justificado en el análisis de las muestras realizadas y, en consecuencia, todas estas ocupaciones antrópicas son terrenos incorporables al dominio público marítimo-terrestre.

Se han realizado cinco calicatas de profundidad (tres muestras) entre 0,40 y 1,70 m, cuya posición geográfica se marca en el plano (A.1.1), anexo 1, habiéndose recogido para el presente estudio un total de tres muestras C-2. C-3 y C-5. De cada muestra se han realizado los análisis y ensayos siguientes: granulometrías; estudio al microscopio; fotografías de detalle al microscopio; y descripción pormenorizada de cada muestra que incluye: litología, morfoscopia (esferidad, redondez y brillantez-pulido), fauna y flora. Con estos datos se ha elaborado una ficha resumen de cada cata y se ha realizado el informe sedimentológico correspondiente.

Las fichas resumen de las calicatas se recogen en el subapartado 5.1.2 "Fichas resumen de las catas (noviembre-2005)". En la descripción que se realiza del contenido de las muestras se constata que bajo una capa superficial de terreno antrópico se encuentra una capa de arena de playa que presenta, restos de bioclastos (moluscos y gasterópodos) que indican que nos encontramos en ambientes marinos o de influencia marina. Las muestras analizadas permiten definir que todas ellas son arenas de grano fino a grava fina, y que se corresponden a sedimentos de ambientes de alta energía, con fuerte agitación y muy selectivos, siendo zonas claras de ambientes marinos o de influencia marina, con presencia, como ya se ha dicho, de bioclastos rotos, perforados y disueltos, y sobre todo por la presencia de equinodermos mejor conservados. Cabe señalar que la cata C-5 presenta procesos incipientes de cementación vadosa (unidos a procesos de fluctuación del nivel freático, en este caso de origen marino), lo que conlleva que esta muestra tenga un color más claro que las otras analizadas. En definitiva, según el citado Estudio, las muestras analizadas corresponden claramente a sedimentos de ambientes marinos (playas).

Con todos los datos obtenidos se ha confeccionado la cartografía geomorfológica sobre fotografía vertical del vuelo de costas del año 2003 a escala 1:2000 (Anexo A5) de cuyo examen se constata que los vértices del pleito se corresponden con terrenos calificados como "rellenos y vertidos", "asentamientos", "playas" y "rasa litoral".

El Anexo A.2 del Estudio Geomorfológico se refiere al "Reportaje fotográfico". El apartado A.2.1 contiene el mapa del punto de realización y campo de visión del reportaje fotográfico, donde se ubican las fotografías -apartado A.2.2- tomadas sobre el terreno, realizadas en la campaña de campo (septiembre-noviembre 2005). Del examen de las fotografías relacionadas con los números 5, 6, 10, 14 y 18 se constata la existencia de materiales sueltos. Las fotografías 11 y 13 refleja además la vegetación existente en la zona, que según reza al pie de la fotografía 13, se trata de Atriplex halimus (Saladillo) y Arthrocnemun fruticosum, características de ambiente marino. Las fotografías 15 y 16 ponen de relieve la capa de rellenos constituidos por depósitos de materiales sueltos. La fotografía oblicua obrante al Anejo 7 es sumamente ilustrativa y muestra también la existencia de materiales sueltos en los terrenos del pleito.

Finalmente en el apartado 8 del citado Estudio relativo a las consideraciones finales a la identificación de los bienes que se presumen pertenecientes al dominio público marítimo-terrestre, en el tamo en cuestión, se indica que se puede incluir en dicha delimitación: la rasa litoral, playa y ocupaciones antrópicas en el sistema litoral, en origen antigua playa (playa antropizada). Por lo tanto, concluye, se incluyen dentro del dominio público aquellas actuaciones antrópicas que se encuentran claramente sobre terrenos de ambiente marino (playa) en origen, antes de ser transformados o adaptados

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Finalmente, la Sala de instancia dirime la controversia en el su fundamento jurídico cuarto, que trasladado literalmente a estos antecedentes es como sigue:

CUARTO.- La parte actora para tratar de desvirtuar las consideraciones a que llega dicho Estudio Geomorfológico, ha aportado prueba documental, entre otros y como documentos 4 y 5 sendos escritos enviados por la Dirección General de Costas, de fecha 17 de diciembre de 1990 y 17 de junio de 1991, informando favorablemente la modificación del Plan General de Arona y del Plan Parcial Playa de las Américas. Se trata de informes emitidos cuando se encontraba vigente el deslinde aprobado por OM de marzo de 1968, que se regía por la Ley de Puertos de 1880, por lo que la emisión de dichos informes en la citada fecha en relación con una poligonal distinta nada indica sobre la demanialidad de los terrenos del pleito.

Como documentos números 7 y siguientes se aportan los informes emitidos por la Demarcación de Costas de Tenerife, en los que justifica y ratifica la nueva ubicación propuesta en 1998, sin embargo dicha propuesta se realiza tomando en consideración el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas y los terrenos en cuestión han sido delimitados como dominio público por la resolución impugnada, al amparo del artículo 3.1.b) de la Ley de Costas , por lo que nada obstan a la delimitación realizada.

Se aporta también como documento número 13 una fotografía en la que se ha grafiado el límite del alcance de los grandes temporales y de las mareas normales, lo que no obsta a la delimitación del demanio realizada bajo el concepto de playa, observándose precisamente del examen de la citada fotografía como los terrenos se ubican sobre una zona de materiales sueltos.

Adjunta también la actora una serie de documentos que hacen referencia a la declaración de bien de interés cultural (BIC), con categoría de zona paleontológica a favor de la playa del Bunker-El Guincho, con los que pretende demostrar que bajo su finca existe una playa fósil. Sin embargo de dicha documentación se desprende, como así lo ha puesto de relieve el Abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda, y posteriormente ha sido admitido por la actora en su escrito de conclusiones, que la finca de la recurrente se ha excluido de la zona declarada como BIC, lo que implica que el yacimiento paleontológico en cuestión no está situado en el subsuelo de su finca.

Asimismo aporta una copia parcial del informe "Alegaciones al Estudio geomorfológico para la justificación del DPMT en un tramo de costa en la Playa de El Guincho (DL-93), TM de Arona (Tenerife) realizado por Gabinete de Estudios Ambientales S.L. aportado en vía administrativa. El citado informe se basa fundamentalmente en que la finca de la recurrente se encuentra incluida como BIC, lo que implica según la actora, la existencia de un yacimiento fósil y no de una playa actual. También se hace referencia a que las aguas del mar no alcanzan los terrenos en cuestión, lo que resulta secundario al haberse incluido los terrenos en el demanio por el concepto de playa.

Como documento nº 20 aporta también una acta notarial autentificando unas fotografías que muestran la existencia de piedras sobre las parcelas cuya colocación se atribuye a la Administración. Al respecto hay que reseñar que la citada acta notarial es de fecha 7 de abril de 2008, lo que pone de relieve que la actuación imputada se llevó a cabo no solo con posterioridad a la aprobación de la OM del deslinde, sino también a la realización del Estudio Geomorfológico de Progemisa de 2005.

Se aporta también con la demanda un "Informe geológico, geomorfológico y de dinámica marina de la finca registral nº 39.138 afectada por el deslinde aprobado por OM de 17/07/2007" elaborado por la entidad Hydra Soluciones Ambientales, elaborado por los Srs. Luis Pedro , Ingeniero de Caminos, Arturo , Ingeniero Técnico de Obras Públicas y la Sra. Otilia , Geóloga. En dicho informe se distinguen tres zonas: Planchón rocoso, que es una zona constantemente influenciada por el mar; el talud de transición, del que se dice que la parte baja de esta meseta queda bajo la influencia marina, mientras que la parte más elevada no es alcanzada por el efecto de las mareas ni del oleaje y; la meseta superior, que se trata de una zona que nunca llega a inundarse. Se efectúan así consideraciones, respecto al alcance de las olas, que como ya hemos reiterado carece de trascendencia al haberse deslindado al amparo del artículo 3.1.a) de la Ley de Costas .

Posteriormente se habla de los materiales que componen dichas zonas, en cuanto a la composición del talud de transición se habla por un lado de: 1. sedimentos fósiles compactos y cementados, señalando que se trata de una playa fósil y que dichos depósitos han merecido ser declarados BIC por tratarse de uno de los escasos yacimientos paleontológicos existentes en la Isla de Tenerife, sin embargo ya hemos visto como los terrenos en cuestión no forman parte del citado BIC; y por otro, 2. de material suelto diseminado (bloques heterométricos), haciéndose referencia a material suelto heterogéneo, fundamentalmente bloques, cantos heterométricos y en muy escasa proporción material arenoso, que se distribuye de forma continua y dispersa sobre las diferentes unidades geológicas identificadas en la franja costera de estudio. Luego señala que en ningún caso la cantidad de materiales sueltos llegan a presentar una entidad suficiente, ni en cuanto a su espesor ni en lo que respecta a su extensión superficial, por lo que no se pueden reconocer como una unidad desde el punto de vista geológico ni afirmar que configuran depósitos playeros actuales. También se dice que los cantos presentan un escaso grado de redondez, que implica que han sido muy escasamente expuestos a la acción de la hidrodinámica litoral.

Es decir, en el propio informe se viene a reconocer la influencia de la dinámica litoral, aunque sea de forma escasa y también la existencia de materiales sueltos sin que la legislación de costas exija un determinado espesor para su inclusión en el concepto de playa.

Por lo que respecta a los materiales que componen la meseta superior, se señala en cuanto a los suelos, que se han formado por la desintegración in situ de materiales asimilables, en su mayor parte, a los depósitos de tobas pumíticas sálicas, que al descomponerse quedan cantos libres formando el suelo. Respecto de los rellenos y vertidos existentes en la citada zona, se dice que predomina un depósito muy mal seleccionado de arenas, mezcladas con limos y arcillas, que engloba cantos de origen volcánico. Con lo que se viene a reconocer también la existencia de materiales sueltos.

En el apartado 5 del citado dictamen se hace referencia a la existencia de un "Rodal de vegetación ruderal-nitrófila de carácter permanente", que la mayor parte de las especies vegetales presentes en la zona son de tendencia halófila resistentes a la maresía, que no soportan la inundación, lo que indica que el agua del mar no alcanza esta zona del estudio. Se reconoce así que la vegetación es halófila, resistente a la salinidad, lo que indica la influencia marina en los terrenos y es compatible con la no inundación de los terrenos, ya que la salinidad del terreno puede deberse al efecto spray o al viento marino. Interesa destacar que en la fotografía del rodal de vegetación obrante a la página 19 del informe se observa junto con la vegetación la existencia de materiales suelos.

También es ilustrativa la fotografía de la estación depuradora de aguas residuales, uno de los elementos antrópicos, obrante a la página 20 en la que se constata su ubicación sobre materiales sueltos.

El apartado 6 se dedica a la dinámica litoral, en el subapartado 5 "Sedimentos de arena en El Cabecito" se dice que se dispone de material extraído de 5 catas y 6 sondeos de la que se deduce la existencia de una capa de arena de espesor y nivelación variable, lo que puede traducirse en un manto de 80 cms de espesor medio que comienza en la cota + 3,00 y termina en la + 3,80. Del material extraído se extraen como resultados que la arena es en general de granulometría fina, limosa y compacta, incluso algo cementada. Se dice que si esta arena procediera de una hipotética playa emergida, debería ser de grano medio a grueso, limpia de limos y suelta. En alguna cata, se dice, aparecen restos de pequeños foraminíferos, conchas y algas fosilizadas, que están por encima del nivel + 3, cuando deberían encontrarse por debajo del nivel + 1,30, por lo que al ubicarse por encima de la pleamar es incompatible con la mecánica sedimentaria actual.

En el apartado 7, referente al informe geológico de campaña de sondeos de El Guincho realizadas por ICINCO (Anexo II), se concluye que se detectan dos tipos de unidades con influencia marina en el ambiente: por un lado la toba y por otro sedimentos recientes sueltos de representación discontinúa y espesores inferiores al metro en los sondeos realizados; por ello concluye dicho apartado que no se puede concluir la existencia de una playa en el área de estudio.

Es decir, el propio informe reconoce, como señala el Abogado del Estado, la existencia de una capa de sedimentos recientes sueltos en la parcela de la actora.

Se han ratificado a presencia judicial los tres autores del citado informe, han reiterado que se trata de una playa fósil no actual, señalando en cuanto a la vegetación que es incompatible con la arena de la playa, que se trata de una vegetación halófila que resiste el rocío marino pero no aguanta las inundaciones de agua salada.

La Sala teniendo en cuenta la no inclusión de los terrenos en cuestión dentro de la declaración de BIC, lo que está en contradicción con las características de playa fósil que le atribuye el dictamen aportado con la demanda, y a la vista del resultado del contenido de las calicatas llevadas a cabo en el terreno y de las fotografías obrantes tanto en el Estudio Geomorfológico elaborado por Progemisa como las incluidas en el aportado con la demanda, considera que el citado dictamen así como el aportado en vía administrativa no tienen entidad para desvirtuar las conclusiones a que llega el citado Estudio Geomorfológico de Progemisa, resultando acreditadas las características demaniales de la zona en cuestión, al amparo del artículo 3.1.b) de la Ley de Costas .

Lo anterior no supone en modo alguno una aplicación retroactiva de la Ley de Costas, pues se ha aplica la misma a realidades existentes y acreditadas al tiempo del deslinde. Además, como señalan las recientes SSTS, Sala 3ª, de 6 de marzo de 2009 (Rec. 7612/2004 ) y 29 de junio 2009 (Rec. 371/2005 ) el Alto Tribunal ha declarado en sentencias de 10 de Febrero de 2004 (casación 3187/01 ) y de 12 de Febrero de 2004 (casación 3253/01 ) STS de 10 de febrero de 2004 (recurso de casación 3560/2001 ) "que la finalidad de la Ley de Costas 22/88, de 28 de Julio no fue sólo la de conformar hacia el futuro una regulación eficaz para la protección de dominio público marítimo-terrestre sino la de imponer un remedio activo frente a las situaciones consumadas del pasado, en defensa de unos bienes constitucionalmente protegidos ( artículo 132 C.E .) lo que se infiere de la simple lectura del sistema transitorio establecido en la Ley".

En este sentido la STS 18 de febrero 2009 (Rec. 7065/2004 , después de aludir a la finalidad de la Ley expuesta más arriba, añade sobre esta cuestión, que "Por la misma razón de que lo que importa en la regulación legal no es el terreno tal como ha sido transformado por obras o instalaciones sino tal como es por naturaleza".

Por todo lo cual nada hay que objetar a la delimitación efectuada respecto del citado vértice, procediendo en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto

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Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 13 de enero de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, así como la Asociación Tinerfeña de Amigos de la Naturaleza, representada por el Procurador don José Pedro Vila Rodríguez; y como recurrente, Playas de Troya, S.A. representada por la Procuradora Doña María Luisa Sánchez Quero, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en cinco motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y los demás acogidos al apartado d) del mismo precepto. En el primero se denuncia la infracción de los artículos 24 de la Constitución , 60.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , 281.1 y 381 de la Ley de Enjuiciamiento civil , por la indebida denegación de la práctica de la prueba de informe solicitada en la instancia. A través del segundo, se achaca a la sentencia la infracción de los artículos 319.1 y 2 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil , por error en la valoración de la prueba a fin de determinar el origen y naturaleza de los restos de arena y fauna hallados en el subsuelo de los terrenos objeto de examen al reputar irrazonables y errados los razonamientos sobre valoración de la prueba. En esa misma dirección, se denuncia en el tercero la infracción de los arts. 319.1 y 2 , 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil , por error en la valoración de la prueba a fin de determinar el origen y naturaleza de los materiales que conforman la superficie de la parcela. En el cuarto motivo de casación se alega la infracción de los artículos 132.2 de la Constitución y 3.1.b) de la Ley 22/1998, de Costas , por haber calificado como playa, a efectos de la aplicación de la Ley de Costas, los restos hallados en el subsuelo pertenecientes a una playa fósil. Finalmente, en el quinto motivo, se reprocha a la sentencia la infracción de esos mismos artículos 132.2 de la Constitución y 3.1.b) de la Ley 22/1998, de Costas , por indebida interpretación del concepto legal de playa en su proyección a los materiales sueltos hallados en la superficie de la parcela. Termina con la súplica de que, con estimación del motivo impugnatorio primero, se case la sentencia recurrida y se mande reponer las actuaciones en la instancia al trámite de admisión y práctica de la prueba de informe por escrito del Servicio de Cultura y Patrimonio Histórico del Cabildo Insular de Tenerife y, subsidiariamente, de no ser estimado el motivo impugnatorio primero, que se case la sentencia recurrida y, en sustitución de la misma, se resuelva estimar la demanda deducida en la instancia, conforme a los términos en ella formulados.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 27 de enero de 2010. Frente al motivo primero, niega que se haya vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes porque la prueba inadmitida por el Tribunal de instancia (cuyo objeto también se encuentra en el informe pericial valorado por la sentencia recurrida) no podría desvirtuar la abundante prueba practicada, tanto en vía administrativa como en sede judicial, por lo que en ningún caso puede considerarse vulnerado el derecho constitucional invocado por la contraparte. A su juicio los motivos segundo y tercero, en los que se denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba practicada en los autos, a fin de determinar el origen y naturaleza de los restos de arena y fauna hallados en el subsuelo y en la superficie de la finca controvertida, deben ser desestimados porque la posibilidad de impugnar la apreciación de la prueba se limita a la infracción de los preceptos que regulan la prueba tasada o a aquellos supuestos en que se llega a resultados ilógicos o arbitrarios, contrarios a las reglas de la sana crítica, sin que esta posibilidad pueda amparar la mera discrepancia, fundamentada en una visión interesada de la prueba practicada, y en oposición conjunta a los motivos cuarto y quinto del recurso, en los que se achaca la infracción de los artículos 132.2 CE y 3.1.b) de la Ley 22/1998, de Costas , defiende la fundamentación contenida en la sentencia recurrida, que alcanza la conclusión de la demanialidad de los terrenos, de acuerdo con el artículo 3.1 b) de la Ley de Costas , después de un pormenorizado análisis de la prueba obrante en el expediente y de la practicada en la instancia. Termina con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso interpuesto.

La representación procesal de la Asociación, comparecida como recurrida, no formalizó su oposición de recurso de casación, de manera que, mediante providencia de fecha 29 de septiembre de 2010, se declaró caducado dicho trámite, lo que le fue notificado con fecha 1 de octubre de 2010.

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 22 de mayo de 2013, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

En el primer motivo de casación, esgrimido al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , se sostiene por la representación procesal de la recurrente que la Sala sentenciadora ha infringido los artículos 24 de la Constitución , 60.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , 281.1 y 381 de la Ley de Enjuiciamiento civil , por la indebida denegación de la práctica de la prueba de informe solicitada en la instancia.

Con el propósito, según se alega, de determinar que los elementos de los terrenos pertenecen a una playa fósil (no actual), aunque al mismo tiempo se asegura que ello resulta evidenciado por diversos elementos de juicio, como medio de prueba, la recurrente interesó la práctica de un informe, a emitir por el Servicio de Cultura y Patrimonio Histórico del Cabildo Insular de Tenerife (Administración competente en materia de Patrimonio Histórico), sobre la composición de la playa fósil, a la vista de los estudios, sondeos y demás elementos de prueba disponibles en el expediente de declaración de Bien de Interés Cultural «Playa del Búnker-el Guincho», en la categoría de yacimiento paleontológico, incoado por el Cabildo y que finalizó con declaración de BIC realizada por Decreto 372/2007 del Gobierno de Canarias. Dicho medio fue denegado por auto de la Sala de instancia, de fecha 27 de marzo de 2009, por considerar que se trataba de una prueba pericial encubierta, decisión que fue confirmada en súplica, por auto desestimatorio de 22 de abril de 2009, en el que la Sala de instancia, a la vista de las alegaciones del recurrente, reitera que «se trata en realidad y en el fondo de una prueba pericial encubierta propia de un geólogo o ingeniero de Caminos, no del Servicio de Cultura y Patrimonio Histórico», a lo que añade que que "además, la parte demandante ya ha propuesto pruebas periciales para acreditar dichos extremos".

Sin perjuicio de que la prueba testifical, a la que se asimila la del informe del artículo 381 de la Ley de Enjuiciamiento civil (respuestas por escrito a cargo de personas jurídicas o entidades públicas), puede proyectarse eventualmente sobre elementos técnicos o científicos, y así resultaría de la regulación de la figura del testigo perito ( artículo 370 de la Ley de Enjuiciamiento civil ), esa posibilidad no alcanza a la realización de una pluralidad de juicios técnicos típicamente valorativos, como en realidad se interesaba; en la prueba inadmitida se solicitaba que «a la vista de los estudios, sondeos y demás elementos de prueba realizados durante la preparación e instrucción del expediente para la declaración de Bien de Interés Cultural»... se informase si los componentes de valor palentontológico responden a una playa fósil pero no se corresponden con ninguna formación de playa actual, si los componentes se ubican en capas situadas bajo la superficie y no son superficiales, si se hallaban en la finca del recurrente y si se encuentran en otras parcelas tierra adentro. No se trataba, simplemente, de informar o describir los elementos o componentes detectados en los terrenos (o como dice la recurrente de la mera constatación o accertamento) sino de establecer (por un órgano no técnico), a través de un juicio de valor, si éstos se corresponden con una formación fósil o con los de una playa actual, distinción decisiva, que para ser resuelta exige realizar una evaluación de un conjunto de circunstancias específicas, con arreglo a parámetros de carácter científico y no simplemente a través de una mera descripción acrítica de la información disponible, de modo que en contra de lo sostenido por la recurrente, carece de relevancia que ese «informe» hubiera de realizarse partiendo del material disponible. Se convendrá en que, de haberse admitido la prueba, el Cabildo tendría que haber encargado a personal facultativo cualificado la elaboración del correspondiente informe científico, y ello respalda la conclusión sobre la verdadera naturaleza del medio de juicio cuya práctica se denegó. Además, no falta en el auto recurrido otro argumento que, en todo caso, permitía la inadmisión de la prueba, y sería su carácter superfluo, por innecesaria, al haberse propuesto pruebas periciales para acreditar el objeto de la prueba.

Para examinar tanto el segundo como el tercer motivo de casación, en los que se denuncia la infracción de los artículos 319.1 y 2 , 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil , por error en la valoración de la prueba relativa a la determinación del origen y naturaleza de los materiales que conforman el subsuelo de parcela (motivo segundo) y la superficie de ésta (motivo tercero), habrá que comenzar señalando que el resultado que ofrecen los medios de juicio disponibles son contradictorios o divergentes a la hora de determinar si los elementos componentes de los terrenos denotan la calificación de playa. El Tribunal de instancia ha establecido en su sentencia el grado de confirmación de cada hipótesis, esto es, si los materiales del suelo y del subsuelo permiten atribuir (o no) esa naturaleza de playa actual a los terrenos, mediante la descripción detallada y la valoración del conjunto de elementos disponibles y en su evaluación ha dotado de valor específico y, en su caso, prevalente al estudio geomorfológico de la zona realizado por la empresa Progemisa S.A. en el curso del expediente de deslinde, con preferencia a los informes aportados por la recurrente, y ratificados en el proceso, cuyo contenido es evaluado igualmente por la sentencia.

Al no existir en nuestra Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa un motivo de casación consistente en la valoración de la prueba, cuyo cuestionamiento, al tratarse de un recurso singular, sólo tiene cabida la casación en los casos en que se hayan infringido las normas sobre valoración, en particular las que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, y aquellos en que la evaluación de la prueba resulte absurda, ilógica o contradictoria o de todo punto inexistente, pero sin aspirar a que las discrepancias en orden a la valoración de la prueba sean dirimidas ante este Tribunal de Casación.

Intentando superar ese escollo, la recurrente presenta como premisa que la valoración realizada por la Sala de instancia es manifiestamente errónea e ilógica por contener errores notorios y manifiestos, aunque, como seguidamente veremos, ello se trata de divergencias valorativas que no constituyen supuestos de valoración ilógica, arbitraria o irracional.

Se refiere el recurrente, en el motivo segundo, a las apreciaciones acerca de la deducción de la inexistencia de playa fósil basada en la circunstancia de que la finca no fue finalmente incluida en el ámbito del Bien de Interés Cultural «Playa del Burker- El Guincho» y a la valoración de los restos de arena y fauna del subsuelo extraídos en las operaciones de sondeo que, según defiende la recurrente, son de procedencia paleontológica, en razón de sus características (enterramiento natural y prehistórico, cementación o litificación de la arena y presencia de fauna del Cuaternario). En el motivo tercero se refiere a las apreciaciones sobre la presencia y composición de los materiales sueltos hallados en la superficie así como en la vegetación existente.

Por lo pronto, se impone no olvidar que no basta la tacha de arbitrariedad o irrazonabilidad en la apreciación por la sentencia recurrida para traer a colación en casación los aspectos fácticos ya valorados en la instancia, que es precisamente lo que hace la recurrente a través de estos motivos que analizamos, además de que la prueba pericial es de libre apreciación por la Sala de instancia según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

El examen que se propone en el motivo segundo, para sostener la hipótesis de que se está en presencia de una playa fósil, rebasa desde luego los límites de la casación. En su cometido, la Sala de instancia corroboró la corrección de los elementos empíricos empleados por la Administración y las deducciones de ellos obtenidas. Dicha conclusión es alcanzada, al margen de una inferencia deductiva no muy correcta extraída de la declaración de Bien de Interés Cultural de la Playa del Búnker-El Guincho, en todo caso de carácter secundario, sobre todo a la vista del resultado del contenido de los restos obtenidos por operaciones de sondeos llevadas a cabo en el terreno y de las fotografías obrantes tanto en el Estudio Geomorfológico elaborado por Progemisa, al mismo tiempo que considera que los dictámenes aportados por la recurrente no tienen entidad para desvirtuar las conclusiones a que llega el indicado estudio.

La decisión en estos casos de pruebas divergentes y hasta contradictorias es especialmente problemática, pero el juicio del Tribunal sentenciador, al inclinarse por dotar de mayor peso a una de ellas, no significa que la hipótesis en competencia no goce también de cierto grado de verificación. En cualquier caso, en el planteamiento de la recurrente se incurre en una incorrección lógica, ya que es posible que sean verdaderas simultáneamente las dos hipótesis, esto es, la coexistencia y compatibilidad de una playa fósil y la de una playa actual, o la existencia del yacimiento paleontológico y la superposición a éste de material suelto con las características naturales definitorias de las playas denotado en el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas .

En cualquier caso, el hilo discursivo del motivo segundo no radica tanto en la disconformidad con la evaluación probatoria contenida en la sentencia, sino principalmente en la disconformidad, por considerarlo manifiestamente erróneo, con el contenido del informe técnico de Progemisa del que se sirve como base la sentencia (y antes que ésta la resolución aprobatoria del deslinde). Así, entiende la recurrente que constituyen errores sustanciales del informe de Progemisa considerar que la parcela está afecta a la dinámica de la marea, a la que responde la presencia de los restos arenosos hallados, así como que ignore el yacimiento paleontológico subyacente. Ocurre, sin embargo, que la sentencia admite y considera secundario que las aguas del mar no alcancen los terrenos y, desde luego, no desconoce la existencia de la playa fósil. En realidad, en este punto, la recurrente no critica el contenido de la sentencia sino, directamente, algunos aspectos del informe de Progemisa, que ni siquiera se mencionan en la resolución administrativa que fue objeto del recurso contencioso, ni en la propia sentencia de instancia. Cabe señalar que, según la resolución aprobatoria del deslinde, el estudio geomorfológico proporciona elementos de prueba suficientes para incluir los terrenos comprendidos entre los vértices M-23 a M-25.1 dentro del dominio público, en razón de sus características, como zona de depósito de materiales sueltos.

Se añade en ese segundo motivo que la sentencia, en su página 10, párrafo segundo, transcribe las conclusiones del estudio de la empresa Icinco -estudio que, a su vez, forma parte, como Anexo 2, del informe de Hydra (documento 19 de la demanda), y destaca que en el aquél se reconoce como "unidad con influencia marina" la presencia de "sedimentos recientes sueltos de representación discontinua", a pesar de que el propio informe, en su conclusión, descarta que tales elementos, por la ausencia de continuidad y por su escasa presencia o espesor, puedan ser determinantes para apreciar la existencia de una playa.

Pero este reproche tampoco tiene cabida en la casación, porque no constituye un supuesto de valoración irracional, sino de valoración crítica de una prueba pericial, en la que ya hemos observado que rige el criterio de la libre apreciación.

Para finalizar estas consideraciones acerca del segundo motivo, es verdad que no es muy plausible que en el proceso valorativo contenido en la sentencia se haya utilizado una inferencia deductiva incorrecta, como es que si la parcela no se encuentra en la delimitación del Bien de Interés Cultural paleontológico, entonces es que no incide en ella la playa fósil. Ese paso lógico del hecho probado -la delimitación del Bien de Interés Cultural- y el hecho a probar no es del todo acertado. No obstante, como antes hemos adelantado, se trata, en este caso, de un elemento de valoración de carácter indirecto y secundario, pues el hecho principal a establecer, jurídicamente relevante y constitutivo de la definición de la playa que interesaba, consistía en esclarecer las características de la composición de los elementos conformadores de los terrenos con base en los datos empíricos recogidos en los informes periciales y no mediante otro tipo de pruebas de carácter indirecto.

Del mismo modo, tampoco advertimos que la sentencia haya infringido los criterios de racionalidad en la valoración de la prueba sobre la naturaleza de los materiales sueltos y de la vegetación existentes, ahora no en el subsuelo sino en la superficie de la finca de la recurrente y, por tanto, hemos de rechazar igualmente el tercer motivo de casación.

La sentencia tiene por verificada la existencia de materiales sueltos en la parcela, de los que denotan la calificación de playa, a la vista de las fotografías y de los datos y resultados obtenidos a partir de las muestras de los terrenos según el dictamen de Progemisa. Sucede que, al evaluar las pruebas en que se basaba la recurrente para defender su hipótesis sobre los hechos, en la sentencia se observa que el informe de Hydra Soluciones Ambientales viene a reconocer la existencia de materiales suelos y que igualmente el informe de Icinco admite la existencia de una capa de sedimentos sueltos recientes.

De esta forma, se admitirá que la apreciación de lo reflejado en las fotografías no constituye el único elemento en que la Sala ha basado su pronunciamiento sobre los hechos. De otro lado, con el pretexto de los comentarios críticos contenidos en la sentencia, al hilo de su discurso, en los particulares extremos citados por la recurrente, realizados al evaluar el resultado de las pruebas en las que basaba su tesis, se pretende que reexaminemos en toda su dimensión la totalidad del contenido de esos informes sobre el contenido y características de los materiales sueltos existentes, con lo que se desborda por completo la posibilidad de combatir en casación los medios de juicio.

Otro tanto ocurre cuando se sostiene, frente a las conclusiones fácticas alcanzadas por la sentencia, que la vegetación existente, al no ser samófila, es incompatible con sustratos arenosos, de manera que no podría tratarse de una playa. En este caso, la sentencia, al hacer repaso del informe realizado por el Gabinete de Estudios Ambientales aportado en vía administrativa, muestra que en su apartado 5 hace referencia a la existencia de un "Rodal de vegetación ruderal-nitrófila de carácter permanente", que la mayor parte de las especies vegetales presentes en la zona son de tendencia halófila resistentes a la maresía, que no soportan la inundación, lo que indica que el agua del mar no alcanza esta zona del estudio. Sin embargo, la sentencia no contiene ninguna apreciación acerca del carácter samófilo (o no) de la vegetación, que es lo que se cuestiona, al tiempo que en la resolución recurrida, para atribuir a los terrenos objeto de examen la calificación correspondiente al apartado 3.1.b) de la Ley de Costas, se expresa que están constituidos por arenas, gravas y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, con o sin vegetación de influencia marina.

En fin, no podemos acoger que se haya hecho una utilización irracional de los datos disponibles, a lo que en definitiva se contrae este motivo del recurso, sino que los contrastes de los datos disponibles ofrecidos en los distintos informes han sido valorados adecuadamente, dotando de mayor aceptabilidad a los empleados por la Administración que a los esgrimidos por la recurrente.

Al quedar confirmada, como consecuencia de la desestimación de los motivos segundo y tercero, la apreciación de los hechos contenida en la sentencia, esto es, que los terrenos reúnen la características naturales expresadas en el apartado 1.b) de artículo 3 de la Ley de Costas , el resto de los motivos no pueden alcanzar éxito, y carece de sentido referirse a la calificación jurídica de una situación fáctica negada por la sentencia de instancia, ya que el planteamiento realizado tiene como premisa que los terrenos no reúnen las condiciones naturales definitorias de las playas, en razón de que las playas fósiles enterradas no se incluyen en la noción definida en el indicado artículo 3.1 b) de la Ley de Costas .

La desestimación de los cinco motivos de casación aducidos comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de costas a la recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración comparecida como recurrida, a la cifra de cinco mil euros, dada la actividad desplegada por el Abogado del Estado al oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .