SJMer nº 1 534/2012, 25 de Septiembre de 2012, de Málaga
| Ponente | ISABEL MARIA PEREZ VEGAS |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2012 |
| Número de Recurso | 695/2011 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE MALAGA / 1 BIS
Ciudad de la Justicia C/ Fiscal Luis Portero García s/n
Tlf.: 951939040. Fax: 951939140
NIG: 2906742M20100000510
Procedimiento: Incid impug inventario/lista acreedores (96 LC) 695/2011. Negociado: EV. CONCURSO 1386/10
Demandante: D/ña. Arsenio , FINCAS VALDEMAR, Casimiro , Luz , Jacobo y GOLUM ESTRUCTURAS SL
Procurador/a Sr./a.: MARIA DEL ROCIO RUIZ PEREZ y RAFAEL F. ROSA CAÑADAS
Letrado/a Sr./a.:
Demandado D/ña.: INVERSIONES PRIMER DE TORREMOLINOS S.L., UNICAJA y INVERSIONES PRIMER DE TORREMOLINOS, SL
Procurador/a Sr./a.: MARIA ISABEL MARTIN ARANDAy IGNACIO MARTIN DE LA HINOJOSA BLAZQUEZ
Letrado/a Sr./a.:
SENTENCIA nº 534/12
En Málaga a 25 de septiembre de 2.012.
Vistos por mi Dª. Isabel Mª Pérez Vegas, Magistrado-Juez Sustituta del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, los autos de Incidente Concursal nº 695/2011, seguidos a instancia de D. Arsenio , D. Jacobo , D. Casimiro , Dª. Luz y Fincas Vlademar S.L. , representados por la Procuradora Dª. Mª del Rocío Ruiz Pérez y dirigidos por el Letrado D. Miguel Angel López Linares, frente a la Administración Concursal de INVERSIONES PRIMER DE TORREMOLINOS S.L., y frente a Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén (Unicaja), representada por el Procurador D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y dirigida por el Letrado D. Joaquín Mª Almoguera Valencia, a los que se han acumulado los Autos nº 706/2011, seguidos a instancia de GOLUM ESTRUCTURAS S.L . representada por el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas y dirigida por el Letrado D. Javier A. Rodríguez López, contra la Administración Concursal de INVERSIONES PRIMER DE TORREMOLINOS S.L., y contra la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén (Unicaja), representada por el Procurador D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y dirigida por el Letrado D. Joaquín Mª Almoguera Valencia; habiéndose dado traslado de oficio a la concursada, que se personó mostrándose parte coadyuvante de los actores, constando en actuaciones las demás circunstancias personales de las partes y recayendo la presente resolución en base a los siguientes
Presentada demanda de incidente concursal por la representación de D. Arsenio , D. Jacobo , D. Casimiro , Dª. Luz y Fincas Vlademar S.L., y, presentada demanda por la mercantil GOLUM ESTRUCTURAS S.L., se incoaron sendos procedimientos, emplazándose a los demandados para que comparecieran y contestaran las referidas demandas en término legal.
La administración concursal y la entidad UNICAJA contestaron oponiéndose, personándose como coadyuvante de los actores la entidad concursada -a la que se había dado traslado de oficio como parte necesaria del procedimiento-. Acordada la acumulación de procedimientos, se celebró vista el día 21 de junio de 2.012, en que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes, quedando finalmente los autos vistos para sentencia.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales
PRIMERO.- Por los actores D. Arsenio , D. Jacobo , D. Casimiro , Dª. Luz y Fincas Vlademar S.L, en la representación que tienen acreditada en autos, se presentó demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores presentada por la administración concursal, solicitando se dicte sentencia por la que se califique como subordinado la totalidad del crédito reconocido a la entidad Unicaja, ello por haber ostentado la entidad crediticia la condición de administrador de hecho de la concursada, con fundamento "de iure" en los arts. 92,5 y 93,3 de la Ley Concursal ; y, con carácter subsidiario, para el supuesto de que se desestime la anterior pretensión, se acuerde la subordinación de la parte del crédito de Unicaja calificada por la Administración concursal como con privilegio especial, ello por obstaculización reiterada en el cumplimiento del contrato concertado entre Unicaja y la concursada, con fecha 15 de Abril de 2.009, con fundamento legal en el art. 92,7 de la Ley Concursal . .
Por su parte GOLUM ESTRUCTURAS S.L., interesó igualmente en su demanda la modificación de la lista de acreedores en lo referente a la calificación del crédito ostentado por UNICAJA en cuantía de 8.399.998'90 euros, interesando su reconocimiento como crédito subordinado, con invocación también del art. 93 de la LC y de la actuación de Unicaja como administrador de hecho de la concursada.
La administración concursal y la entidad UNICAJA se oponen a las demandas presentadas, en los términos que son de ver en sus respectivos escritos; constriñéndose su oposición, básicamente, a la negación del carácter de administrador de hecho de Unicaja, así como a la inexistencia de mala fe y obstaculización del cumplimiento del pacto concertado entre las partes.
SEGUNDO-. La cuestión principal que se plantea es si la entidad Unicaja ha ejercido como administradora de hecho de la concursada. A este respecto, el artículo 92.5º de la Ley Concursal establece que tendrán la consideración de créditos subordinados: " 5º) Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto las comprendidas en el número 1º del art. 91, cuando el concursado sea persona natural". Dispone a su vez el artículo art. 93 en su apartado 2º que " se consideraran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica;
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Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso" .
Se trata de un mecanismo para subordinar determinados créditos con fundamento en causas objetivas, concretamente la condición de administrador de hecho del acreedor. En este sentido es preciso analizar la figura del administrador de hecho, cuyo reconocimiento positivo en la legislación mercantil no se ha producido hasta la modificación del artículo 133.2 de la Ley de Sociedades Anónimas por la Ley de modificación de la Ley de Mercado de Valores: "El que actúe como administrador de hecho de la sociedad responderá personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la condición de administrador".
No obstante, dicha figura ha sido objeto de tratamiento jurisprudencial. Así el Tribunal Supremo ha señalado en la Sentencia de 22 de marzo de 2004 , respecto a los administradores de hecho de sociedades anónimas que " la figura del administrador de hecho de las sociedades anónimas se presenta a veces como actuación de apoderados-gestores, aunque carezcan de poderes, entendiendo por tales además los que refiere el artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas , haciendo necesario se lleve a cabo prueba suficiente, directa o indiciaria, acreditativa de ostentar y actuar con la condición de administrador de hecho ". Por otro lado continúa dicha sentencia señalando que " la conceptuación de administrador de hecho requiere inexcusablemente la realización de actividad positiva de dirección, administración y gestión y que la misma se ejerza con total independencia o autonomía en cuanto a su decisión, esto es, sin subordinación alguno y con plena capacidad y total independencia para poder decidir dentro de sus limites, de manera constante, la actuación de las labores de dirección empresarial y con amplísimas facultades" .
De la citada jurisprudencia se infiere que las notas definitorias del administrador de hecho son las siguientes:
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El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella, y, por tanto, como expresión de la voluntad social.
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La habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad.
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Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, con exclusión de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.
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