SAP Las Palmas 43/2013, 8 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Febrero 2013 |
| Número de resolución | 43/2013 |
SENTENCIA
SALA: Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
D./Dª. VICTOR CABA VILLAREJO
Magistrados
D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT (Ponente)
D./Dª. VICTOR MANUEL MARTIN CALVO
En Las Palmas de Gran Canaria, a ocho de febrero de dos mil trece.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los autos de Juicio Ordinario nº 273-2006, contra la sentencia nº 164-2010, de trece 13 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 02 de San Bartolomé de Tirajana, seguida esta apelación a instancia de la entidad "Edificios Singulares de Canarias, S.A." ("ESINCA, S.A."), representada por el Procurador don ARMANDO CURBELO ORTEGA bajo la dirección del letrado don ANTONIO JUAN MARRERO DE ARMAS, y como parte apelada los demandantes doña Estibaliz y don Julián, representados por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Valido Array y dirigidos por la letrada doña María Soledad Martín Correa.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: tres soportes audiovisuales (entre ellos dos discos de DVD del acta del juicio hora y media de duración), siendo ponente el Sr. don CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la sala.
La codemandada promotora propietaria de la parcela, cuyas obras de excavación, generaron los desperfectos en la vivienda colindante reitera, a través del recurso de apelación, su tesis defensiva de que ella no debe responder - ante el ejercicio de una acción de los artículos 1.902 y 1.903 del Código civil - solidariamente con la constructora igualmente condenada, por los perjuicios ocasionados por obras de de demolición y excavación al inmueble aledaño ya que para realzar tales tareas de vaciado, como no eran las de su objeto social, diligentemente contrató a una empresa especializada y a un arquitecto que elaboró un estudio de seguridad y salud, que no fiscalizaba las tareas constructivas de la contrata Yánez sino que exigía las normales autorizaciones para los cambios de calidades y elementos y la aprobación de modificaciones económicas, que tampoco incurrió en culpa in vigilando por ausencia de relación de jerarquía con la contrata Yánez a la cual, además, exigió que contratara su propia póliza de aseguramiento de su responsabilidad civil frente a terceros y que estuviera al día con las cotizaciones de seguridad social y que no cabe una objetivación culposa ya que no se trataba de una actividad de riesgo. Alega también la promotora/ propietaria de la parcela que las quejas de los colindantes siempre se entendieron con la constructora y que solamente al terminar la edificación nueva fue cuando "ESINCA, S.A." comprobó las humedades comunes con las de la vivienda de los actores e intentó arreglarlas (con la colocación, desde la nuevo edificación, de una lámina impermeabilizante bituminosa como sellado de la junta que resultaba del encuentro de las dos edificios) lo que no significaba asunción inicial de responsabilidad de clase alguna especialmente porque la cubierta de uralita del edificio de los actores no tenía la pendiente suficiente para evacuar las aguas a la calle provocando que se estancara y se filtrara a los dos edificios paredaños.
La jurisprudencia (Sala de lo Civil, nº de resolución 548/2008, de once de junio; Roj: STS 2730/2008) ha establecido que: «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903, y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato». En el presente caso, es evidente que la promotora encargó a la constructora rebelde la elaboración del proyecto y los técnicos facultativos se encontraban en una situación de dependencia del promotor, por cuenta de quien trabajaban y al cual iban a reportar beneficios económicos como resultado de la actividad que desarrollaban. Dicha relación de dependencia económica y laboral permitía a la promotora intervenir en el proceso constructivo para poner fin a la situación que había dado origen a un resultado dañoso, incurriendo, con su pasividad, no ya sólo en responsabilidad por "culpa in eligendo", sino también en "culpa in vigilando". Por todo lo cual ha de concluirse que ninguna vulneración jurisprudencial se produce en la sentencia recurrida, antes al contrario, da cumplida interpretación a la jurisprudencia de esta Sala en materia de responsabilidad del promotor, al atribuir al recurrente responsabilidad directa en el hecho dañoso que, como se ha expuesto, es tanto derivada del artículo 1902 como del 1903, ambos del Código Civil .>>.
Han de hacerse algunas observaciones a los anteriores alegatos de la recurrente promotora/propietaria "ESINCA, S.A." pues en su recurso de apelación critica desfavorablemente la mención en la sentencia de primera instancia de los preceptos de la ley de ordenación de la edificación que atañen a las funciones del director de la obra y del director de la ejecución de la obra, a la vista que ella misma, en su contestación a la demanda, en los fundamentos de derecho aplicables al caso, expresamente trajo a colación los artículos 9, 11 y 17 de la citada ley como de aplicación al caso; por otro lado "ESINCA, S.A." a través de su letrado, en las conclusiones del juicio (minutos 36:30 a 36:49), adujo que en aquella época "ESINCA, S.A." no tenía en su objeto social la construcción de edificios, lo que refrendó su representante legal don Evaristo en ese acto...
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