SAP Las Palmas 63/2013, 24 de Abril de 2013
| Ponente | SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA |
| ECLI | ES:APGC:2013:484 |
| Número de Recurso | 132/2013 |
| Procedimiento | APELACIóN SENTENCIA DELITO |
| Número de Resolución | 63/2013 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de abril de 2013.
Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Jose Juan Martín Jiménez, actuando en nombre y representación de D. Jose Ignacio, defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Rafael Ángel Domínguez Schwartz; contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2012 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Arrecife, Juicio Rápido 168/2012, que ha dado lugar al Rollo de Sala 132/2013, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.
En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de condena del art. 468, inciso segundo del CP en relacion con el apartado 2º del 468 y del art 74 del Cp a la pena de nueve meses y un dia de prision con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo abonar igualmente las costas del procedimiento
Una vez firme esta resolucion, llevese testimonio de la misma a la ejecutoria derivada de la causa Juicio Rapido 149/2012 seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife a fin de revocar el beneficio de la suspensión de condena acordado en su dia"·.
Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por cinco días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.
Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 31 de enero de 2013, teniendo entrada en la misma el día 18 de febrero, se asignó en reparto a esta sección el mismo día, designándose ponente conforme a la distribución numérica de asuntos vigente en esta Sala en fecha 1 de abril, y en virtud de providencia de la misma fecha se fijó el día 12 de ese mes para su deliberación y votación; tras lo cuál quedaron los mismos pendientes para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.
Impugna el apelante la sentencia de instancia, sin discutir los elementos fácticos constitutivos del delito de quebrantamiento de pena, poniendo de manifiesto que al darse el consentimiento de la víctima no concurre la intención de incumplimiento, además de hacer mención a un error de prohibición invencible conforme al art. 14.3 del CP que excluiría su responsabilidad penal.
En relación con el primer aspecto, ciertamente que la Sala Segunda mostró inicialmente reservas en cuanto al carácter delictual del quebrantamiento de una pena de prohibición de aproximación cuando se diera consentimiento de la víctima ( STS 1.156/2005, de 26 de septiembre, citada por el apelante), si bien con posterioridad se ha venido inclinando por considerar que el consentimiento de la persona favorecida por la medida no excluye el delito, aún efectuando una reflexión crítica sobre el panorama legislativo que se contempla. Tal es la posición sostenida en la STS 172/2009, de 24 de febrero que "El artículo 468 del Código Penal sanciona a quien quebrantare una de las penas previstas en el artículo 48, en el caso la prohibición de acercarse a la víctima, impuesta en un proceso criminal en el que el ofendido sea una de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código . El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella. Es cuestionable que los intereses públicos y privados afectados estén mejor protegidos con una pena, en principio irreversible en cuanto a su cumplimiento, que a través de una medida de seguridad que podría ajustarse durante la ejecución a las circunstancias reales de las personas afectadas, una vez valoradas, a través de las pertinentes decisiones judiciales. Sobre todo si se tiene en cuenta la conveniencia, e incluso, la necesidad, de establecer límites a la intervención del Estado en esferas propias de la intimidad individual y del derecho de cada uno de regir su vida en libertad. Parece excesivo, desde este punto de vista, impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida, imponiendo el alejamiento, sin posible revisión, siempre que se hayan adoptado las precauciones necesarias para garantizar que esa decisión se ha tomado de forma consciente y con libertad por ambos interesados.
En cualquier caso, en el momento actual, la legislación vigente contempla la prohibición de acercamiento como una pena, que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos. El legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer el interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el artículo 118 de la Constitución .
No cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria.".
Al margen de esta sentencia, poco después se contempló el supuesto del quebrantamiento de la medida cautelar, llegando a igual conclusión que la dicha. Y en tal sentido señala la STS 755/2009, de 13 de julio, que "Acerca de la medida de alejamiento ( art. 468-2 C.P .) es doctrina mayoritaria de esta Sala, de la que constituye excepción la S. nº 1156/2005 de 14-3, que como tal delito contra la Administración de Justicia se comete independientemente de la voluntad de la mujer de aceptar y consentir el acercamiento (véanse S.T.S. nº 1079 de 3 de noviembre y 10/2007 de 19 de enero ).
Al efecto se indica que Por todo ello el art. 468-2 del C.Penal ha sido debidamente aplicado.>>
Más recientemente sin embargo, se ha abordado de nuevo la cuestión poniéndose de manifiesto que no estamos ante un tema indiscutido. Y así, la STS 1010/2012, de 21 de diciembre (Ponente Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), señala sobre el particular que "A) Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Así la STS. 1156/2005 de
29.9, 20.1.2006 y 8.4.2008, rechazó la existencia de quebrantamiento cuando se reanuda la convivencia, estando vigente la medida de alejamiento, razonando que la pena o medida de alejamiento está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.
Pero una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez que, además tiene por objeto, obviamente una finalidad meramente preventiva, cuando, además no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir y otra muy distinta, aquella situación en la que, aun contando con la aceptación de la protegida - que había reanudado la convivencia con el condenado a la pena de prohibición de acercarse y comunicarse con ella- se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia con ese incumplimiento la comisión de hechos graves -como la detención ilegal ( STS. 28.9.2007 ).
En este sentido el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que : "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ", tesis fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero, en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal.
El problema, no obstante -dice la STS. 61/2010 de 28.1 - no es, desde...
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