SAP Las Palmas 149/2013, 14 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 149/2013 |
| Fecha | 14 Marzo 2013 |
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA
Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de marzo de 2013.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 2 de mayo de 2012
APELANTES QUE SOLICITAN LA REVOCACIÓN: Dña. Custodia y D. Sergio
VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, los recursos de apelación admitidos a las partes demandante y demandada, en los reseñados autos de Divorcio contencioso nº 429/2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Telde de fecha 2 de mayo de 2012, aclarada en auto de fecha 07/05/2012, seguidos a instancia de Dña. Custodia representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL CARMEN BORDON ARTILES y dirigida por la Letrada Dña. JUANA ROSA GONZALEZ GONZALEZ, contra D. Sergio representado por la Procuradora Dña. PETRA DEL CARMEN RAMOS PEREZ y dirigido por el Letrado D. JUAN LUIS GUERRA LOPEZ. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
El Fallo de la Sentencia apelada dice:
"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora doña Francisca López de Medina en nombre y representación de doña Custodia contra don Sergio, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por los litigantes el 3 de diciembre de 1988 con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, rigiéndose el divorcio por las siguientes medidas:
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- Se atribuye la guardia y custodia de Macarena al padre. La patria potestad será de titularidad y ejercicio conjunto.
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- La madre tendrá derecho a relacionarse con Macarena en la forma que voluntariamente establezcan habida cuenta la edad de la menor.
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- Se atribuye uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Carrizal, así como su ajuar, a la menor y al progenitor que queda en su compañía, limitado a un plazo de dos años a contar desde la notificación de la presente resolución.
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- Doña Custodia abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos habidos en el matrimonio la cantidad de CIEN euros (100 euros) mensuales a ingresar dentro de los cinco primeros días de mes en la cuenta corriente que designe la madre, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC para Canarias. Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores al 50%, siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.
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- Se establece una pensión compensatoria de carácter vitalicio a favor de doña Custodia por importe de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (250 euros), cantidad que quedará reducida a la de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES (200 euros) en el momento en que don Sergio abandone el domicilio familiar, actualizable con efecto de 1 de enero de cada año por aplicación de la variación que experimente el IPC estableciéndose además con carácter vitalicio
No procede hacer expresa imposición de costas procesales.
Firme que sea esta sentencia remítase testimonio de la misma al Encargado del Registro Civil del lugar donde esté inscrito el matrimonio y el nacimiento del hijo a los efectos oportunos".
Dicha sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 7 de Mayo de 2012, en cuya parte dispositiva decía:
"Que procede RECTIFICAR el fallo de la sentencia de 2 de mayo de 2.012, de manera que donde dice:
En el Fallo "4.- Doña Custodia abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos habidos en el matrimonio la cantidad de CIEN EUROS (100 euros) mensuales.", realmente debe decir "4.-Doña Custodia abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos habidos en el matrimonio la cantidad de SESENTA EUROS (60 euros) mensuales."."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 22 de Febrero de 2013.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia la Iltma. Sra. Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se cruzan en esta alzada sendos recursos de apelación interpuestos por ambas partes en litigio, que discuten el fallo de instancia en sentido acorde con las respectivas pretensiones que mantuvieron en la anterior fase procesal:
-El demandado D. Sergio insiste en la nulidad de actuaciones invocada en la instancia por haberse admitido como ampliación de demanda la petición actora de pensión compensatoria en un momento totalmente extemporáneo y, además, entiende que la cuantía de los alimentos decretada a cargo de la demandante y a favor de los hijos comunes es irrisoria. Suplica consecuentemente la declaración de nulidad del auto de fecha 26 de enero de 2012 que dio cobertura a la ampliación de demanda acordando en su lugar no haber lugar al establecimiento de una pensión compensatoria y la fijación de 75 euros por hijo con la actualización anual correspondiente en concepto de alimentos a cargo de la madre demandante. Subsidiariamente, interesa se temporalice la pensión por un plazo no superior a tres años y por una cantidad igual a la pensión alimenticia que se establezca a favor de los hijos.
-La actora Dª Custodia invoca error en la valoración de la prueba en que a su juicio se ha incurrido en la sentencia de instancia en todos los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia de la hija menor, la atribución del domicilio, los alimentos y la pensión compensatoria. Interesa la revocación del fallo apelado a fin de que se acuerde la guarda y custodia a favor de la madre, la atribución del domicilio familiar a la esposa, la fijación de una pensión alimenticia a cargo del esposo de 200 euros mensuales y una pensión compensatotria por importe de 500 euros/mes.
Teniendo en cuenta que en el momento del dictado de la presente resolución los dos hijos del matrimonio son ya mayores de edad, queda sin objeto el contenido del recurso referido a la guarda y custodia de la hija que, en la fecha de la sentencia de primera instancia, aún tenía 17 años de edad. La cuestión litigiosa debe pues centrarse, primeramente, en la alegación de nulidad y, en segundo término, en el resto de medidas acordadas en la resolución apelada (atribución de domicilio y alimentos para los hijos).
Examinadas detenidamente las actuaciones remitidas a este Tribunal en cuanto a la nulidad de actuaciones invocada por D. Sergio, se concluye que asiste razón a esta parte.
En efecto, en la demanda rectora de estas actuaciones no se contenía ningún pedimento relativo a la pensión compensatoria que después extemporáneamente se solicita, ni resultaba de su redacción ningún elemento que permitiera inferir que se podía haber incurrido en error u omisión al respecto en su suplico en relación con el resto del escrito rector del procedimiento. Es sólo muchos meses después, contestada ya la demanda, cuando se introduce en el procedimiento una "ampliación" en solicitud de la pensión...
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