SAP Las Palmas 17/2013, 23 de Enero de 2013
| Ponente | RICARDO MOYANO GARCIA |
| ECLI | ES:APGC:2013:247 |
| Número de Recurso | 91/2011 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 17/2013 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCIA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. ROSALIA MERCEDES FERNANDEZ ALAYA
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSE MORALES MIRAT
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de enero de 2013.
VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Once de Las Palmas en los autos referenciados juicio ordinario nº 1428/2008 seguidos a instancia de GEDETEC S.L., representada por la Procuradora Dª. Lidia A. Afonso Arencibia y dirigida por el letrado
D. Javier Marcelo Correa, contra MARQUEZ MORILLA S.L., representado por el Procurador D. Javier Sintes Sánchez y dirigido por el letrado D. Antonio Marrero de Armas, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Once de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Lidia Esther Afonso Arencibia Procurador d elos Tribunales y de Gedetec S.L, contra Marquez Morilla S.L., y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D. Javier Sintes Sánchez Procurador de los Tribunales y de Marquez Morilla S.L., contra Gedetec S.L., debo condenar y condeno a la demandada principal Marquez Morilla S.L., al pago de 2.285.135,51# euros, más los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución, desestimando las demás pretensiones formuladas en su contra, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este procedimiento.
La referida sentencia, de 8 de febrero de 2.010, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo 10 de diciembre de 2.012.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Es objeto del procedimento la acción personal de reclamación dineraria ejercitada contra el comitente -entidad Márquez Morilla S.L.- por el contratista de un proyecto de reforma de una instalación hotelera -Gedetec S.L.- por impago de parte del precio del contrato de obra de 14/7/2006. A cuyo objeto se acumuló la reconvención deducida por el demandado, que no sólo solicita la desestimación de la demanda por ser el precio certificado excesivo, sino que además reclama el pago de las deficiencias de la obra ejecutada, la penalización por demora en la culminación de la obra, y el abono de suministros de agua y luz durante la ejecución de la obra.
Estimada sustancialmente la demanda y desestimada igualmente en lo esencial la reconvención, deduce recurso de apelación el demandado-reconviniente, que insta nuevamente la desestimación de la demanda y estimación de la reconvención, a lo que se opone la parte apelada que interesa la confirmación de la sentencia.
Analizaremos por su orden los motivos de apelación.
1.- Error en la calificación jurídica de la modalidad del contrato de obra.- Para el demandado-apelante, el tipo de contrato de obra pactado es por ajuste o a tanto alzado, del art. 1593 del
C.C ., y no la modalidad atípica denominada "por administración o economía" tal como lo califica la sentencia recurrida.
Las partes han debatido las características del contrato de 14/7/2006, confrontadas con las notas distintivas de ambos tipos de contrato de obra, señalando el apelante que en el contrato por administración el precio no se determina inicialmente -como sí ha sucedido en éste, en el que existe un presupuesto cerrado, estando sometidas las variaciones de obra y precio a aceptación expresa de la propiedad-, y el contratista actúa por encargo del principal en la adquisición de los materiales, sin que ese encargo exista en este contrato. El actor-apelado en cambio hace hincapié en que por un lado la jurisprudencia admite que un contrato inicialmente pactado como por ajuste se modifique posteriormente a contrato por administración para las partidas no pactadas inicialmente ( STS 3/10/1086 ) y por otro, que en el propio contrato existen cláusulas impropias del contrato a precio alzado, como el incentivo compartido de ahorro (cláusula X-2º), o la obligación de entrega por parte del contratista de toda la contabilidad y facturas (cláusula X-b) último párrafo).
El contrato de administración ha sido definido doctrinal y jurisprudencialmente como "aquel contrato de obra en que el constructor se obliga a ejecutar la obra y adquirir los materiales precisos para su realización por encargo o delegación expresa del promotor, quien se obliga a abonar el precio de los materiales empleados, la mano de obra y demás gastos, además de una remuneración que se le asigna al constructor por sus tareas", o también como "la modalidad de por «administración» o economía, se da cuando el contratista asume la obligación de ejecutar la obra y adquirir los materiales previos para su realización por encargo o delegación del comitente, quien se obliga a abonar el coste efectivo de la mano de obra, materiales utilizados y demás gastos, además de una remuneración que se asigna al contratista por sus tareas y siendo el precio determinable al final de la obra, según el valor de los materiales y mano de obra, lo que no obsta para que existan rendiciones de cuenta parciales de lo invertido y, por tanto, pagos a cuenta o anticipo del precio de la obra."
A nuestro juicio, existen en el contrato elementos de uno y otro tipo contractual: se ha fijado un presupuesto o precio cerrado, pero a su vez se prevé una liquidación final para determinar el coste real, previendo que exista ahorro -en tal caso, a compartir al 50% por ambas partes-, lo que es más propio del contrato por administración. Por otro lado, dentro del contrato por ajuste la doctrina admite dos modalidades, una de precio alzado absoluto en que no se prevén variaciones de precio ni de obra, y otra llamada "contrato de obra ajuste alzado relativo" en que las partes sí han previsto que el precio pactado pueda incrementarse o disminuirse en proporción a las cantidades realmente ejecutadas respecto al presupuesto económico o cuando se ha previsto la posibilidad de introducir modificaciones en el proyecto. Y ello es lo que sucede en este caso, en que se prevé la posibilidad de incremento de partidas bajo aceptación de la propiedad, y valoración final del coste de la obra, es decir, de alteraciones del volumen de obra y por tanto del precio del contrato.
En definitiva, no nos parece relevante la clasificación del contrato en uno u otro tipo de contrato, pues lo importante son las obligaciones contraídas por las partes en el contrato, con independencia de su "nomen iuris", quedando claro que el presupuesto se cierra para un determinado volumen de obra, si bien existe la posibilidad de que se ejecuten nuevas partidas bajo deseo de la propiedad, y se fija en tal caso el precio a valorar sobre coste real más incrementos de 8,8% y 10%, por lo que en suma podemos calificar el contrato como de "ajuste alzado relativo" o con previsión de variación de precio, bien sea por ejecución de nuevas partidas o por ahorro en el coste real.
2.-Obra realmente ejecutada y su valoración o precio.- Considera el actor -en tesis respaldada por el Tribunal de primer grado- que se ha ejecutado, bajo conformidad expresa o tácita de la propiedad, toda la obra que se refleja en las trece certificaciones de obra entregadas al comitente, y que los precios de la obra que se detallan en tales certificaciones son correctos y ajustados al contrato, como se demuestra con las distintas pruebas, en particular la propia conformidad tácita del demandado, y la prueba pericial. Mientras que el apelante sostiene que la sentencia incurre en un error de valoración de prueba, y que las nuevas unidades de obra no justifican el sobreprecio de más del 90% del presupuesto inicial, recogido en las dos últimas certificaciones, que es totalmente excesivo, como se demuestra con su propio informe pericial, además de no ser jurídicamente viable pues no se ajusta a las exigencias de conformidad de la propiedad que exige el contrato de obra.
Es evidente que ésta es la cuestión clave en las discrepancias de las partes contratantes. En realidad, el contrato de obra por ajuste admite la modificación del precio, no sólo porque dicho precio, como hemos visto, no es absolutamente inmodificable ni por la tipología contractual ni por el clausulado del propio contrato, sino porque además, aunque así fuera, siempre es posible a lo largo de la ejecución del contrato que las partes lo noven introduciendo de forma expresa o tácita nuevas partidas a ejecutar y un nuevo precio para tal obra de variación "a origen", por emplear la terminología de las certificaciones del presente contrato.
El art. 1593 del C.C . no exige una forma documental ni expresa para tales variaciones, que puede deducirse de la voluntad concorde verbal o tácita de las partes, según refleja conteste jurisprudencia, recogida verbigracia en SAP de Córdoba de 9/5/2000 : "La obra por ajuste o precio alzado se recoge en el art. 1593 y en razón se dirige a afirmar la estabilidad del precio en ese caso por aumento de la mano de obra y coste de...
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ATS, 4 de Marzo de 2014
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