ATS, 16 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Abril 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil trece.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 17 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de noviembre de 2011 , en el procedimiento nº 755/11 seguido a instancia de D. Celestino contra MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, sobre despido, que estimaba la excepción de incompetencia de jurisdicción y desestimaba la demanda, sin entrar a conocer del fondo del asunto.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 28 de mayo de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de septiembre de 2012 se formalizó por el Letrado D. Antonio Murillo Cobeña en nombre y representación de D. Celestino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de febrero de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de mayo de 2012 (rec. 1468/2012 ), confirma la de instancia destimatoria de la excepción de falta de jurisdicción del orden jurisdicción social para conocer de la demanda formulada contra el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que el actor ha prestado servicios en la Embajada de España en San Salvador desde 1-10-2007, como Vigilante de la Cancillería y Residencia de la Embajada de España en dicho país, en virtud de sucesivos contratos administrativos formalizados en San Salvador, siendo el último de ellos, denominado contrato menor tipo de servicios en el exterior, de fecha 1-5-2010, con una duración hasta el día 30-4-2011, sin posibilidad de prórroga ni de revisión de precios. Consta también que el actor percibía una retribución anual de 7.671,43 dólares americanos. En dicho precio están incluidos todo tipo de gastos, licencias, tasas, impuestos o tributos estatales o locales, derivados del objeto del contrato. De otra parte, en cuanto a las condiciones de la prestación se acuerda que el contratista asume la obligación de obtener de todos los permisos y licencias para la realización del servicio contratado, siendo de su exclusiva responsabilidad el personal laboral que realice dicho servicio, responsabilizándose igualmente de la conservación y manejo de los medios técnicos que la Embajada pudiera poner a su disposición para una mejor realización del servicio.
Pues bien, con este relato fáctico, que el demandante no ataca, y siendo lo debatido si es laboral el vínculo habido entra las partes, que fue resuelto por el Ministerio demandado al haberse adjudicado el servicio que el actor desempeñaba a una empresa del Salvador, la Sala llega a la convicción de que la resolución de instancia ha acertado en la no consideración como laboral de la prestación. Ciertamente, del incólume relato de hechos entiende la Sala que no se deduce la existencia de fraude en la contratación, mediante la cobertura formal de un contrato administrativo que encubriría otro en el que predominan las notas características de la relación laboral. Sin que concurran en la prestación de servicios la dependencia y ajeneidad que caracterizan la prestación laboral de servicios, no en vano el actor estaba facultado para contratar a dos personas a fin de prestar el servicio comprometido de vigilancia durante 24 horas del día, siendo a su cargo los gastos de seguridad y análogos que pudieran devengarse, y desarrollándose la actividad contratada con total independencia --sin que para ello sea óbice el hecho de que el servicio fuese supervisado y sometido al control de la Embajada por obvias razones de seguridad y sin que pueda considerarse el hecho de elaboración de unos cuadrantes mensuales como de sometimiento a control horario--. Carácter no laboral que tampoco queda desconfigurado, a entender de la Sala, porque en momentos puntuales se hayan realizado labores de cocina y supervisión, al no constar que se prestasen personalmente por el actor.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, insistiendo en su pretensión de laboralidad y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de marzo de 2012 (rec. 758/2012 ), respecto de la que no resulta posible apreciar contradicción. Es cierto que también en este caso las partes habían suscritos los contratos con sumisión a la ley de contratos administrativos, para la vigilancia de la cancillería y de la residencia de la Embajada de España en El Salvador, pero no lo es menos que en este otro supuesto se da la particular circunstancia de que el actor venía prestando servicios ininterrumpidamente para la Embajada desde el 1-5-1993, por lo que cuando suscribió los contratos supuestamente administrativos ya estaba vinculado a la Embajada por una relación laboral, concurriendo según la Sala de forma clara las notas de dependencia y ajeneidad. En efecto, son hechos probados en el caso de contraste, que no constan en el de autos, que el demandante vino realizando funciones de vigilancia y seguridad en la Embajada de España en San Salvador desde el 1-5-1993, formalizando la prestación desde el 1-7-1996 (misma fecha que el hoy recurrente), al amparo de sucesivos contratos administrativos. Circunstancia determinante en este caso, pese a que el último de los contratos, denominado "Contrato menor tipo de Servicios en el exterior", tuviese una cláusula en la que se hacía constar: "El contratista declara, asimismo, que su oferta es completa, puesto que incluye, además de los trabajos que constituyen específicamente el objeto del contrato, las gestiones necesarias para responder del buen fin del servicio", habiéndose pactado también un precio total para la ejecución de todas las prestaciones objeto del contrato (6.910 ), que comprendía «todo tipo de gastos, licencias, tasas, impuestos o tributos, estatales o locales, que graven o puedan gravar las prestaciones objeto del contrato durante su vigencia. Del precio total el IVA debe indicarse como partida independiente», constando también que «Corresponderá al Contratista la obtención de todos los permisos, autorizaciones y licencias que requiera la realización del servicio que se contrata, siendo de su exclusiva responsabilidad las relaciones laborales con el personal que realice dicho servicio, así como respecto de los gastos de seguridad social o análogos», y que «La supervisión del servicio corresponderá a la persona que se designe por parte de la Administración, sin perjuicio de que el Contratista designe a un técnico cualificado que, bajo las directrices de aquél se ocupe de la organización y seguimiento del mismo. Los derechos y obligaciones dimanantes del presente contrato podrán ser cedidos por el contratista a un tercero con la previa autorización escrita de la Embajada/Consulado».
Así las cosas, es cierto que las condiciones de los últimos contratos suscritos por los respectivos actores son idénticas, tratándose probablemente del mismo contrato, al tener la misma fecha de inicio y finalización, y ser idéntica la carta en la que se comunica la extinción, y que en la sentencia de referencia se hace mención expresa a que al hoy recurrente, junto al actor de contraste, se le abono el 30-4-2011 639 dólares en concepto de "servicio de vigilancia durante el mes de abril de 2011". Ahora bien, no puede apreciarse la contradicción alegada porque en el relato fáctico de la sentencia de contraste constan dos circunstancias determinantes que no figuran en el de autos -que, como se ha señalado, la parte no ataca--, a saber: que el actor había prestado los mismos servicios con anterioridad a la formalización de los contratos administrativos -sin que conste el régimen jurídico en el que tuvo lugar dicha prestación--, y que la Embajada de España abonaba el Servicio de Vigilancia de la Cancillería y de la Residencia, al actor y al resto de vigilantes, individualmente y por separado contra la firma de un recibo, por lo que el actor no emitía facturas, ni retribuía el servicio de los restantes vigilantes, no constando que abonase gasto alguno realizado con el servicio contratado. Por el contrario, en el caso de autos consta que el actor podía contratar o subcontratar a otra persona para la ejecución de los trabajos contratados, desarrollándose la prestación de forma independiente.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, aunque es cierto que en los supuestos de manifiesta falta de jurisdicción no es preciso que concurra la identidad que con carácter general se viene exigiendo en este recurso, el caso de autos no puede, en modo alguno, merecer tan excepcional consideración. También es cierto, y esta Sala así lo reconoce expresamente, que los términos de los respectivos contratos administrativos son idénticos, pero no lo es menos que concurren las circunstancias diferenciadoras descritas que imposibilitan la apreciación de contradicción y que, desde luego, justifican las divergencias de los fallos.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Antonio Murillo Cobeña, en nombre y representación de D. Celestino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28 de mayo de 2012, en el recurso de suplicación número 1468/12 , interpuesto por D. Celestino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid de fecha 21 de noviembre de 2011 , en el procedimiento nº 755/11 seguido a instancia de D. Celestino contra MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
