STS 429/2013, 24 de Mayo de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Orense, instruyó las diligencias Previas con el número 1878/2.007, contra Jacinto , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense (Sección 2ª, rollo 11/2012) que, con fecha seis de Junio de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probados los siguientes hechos:

1. Los acusados Jacinto , y su cuñado Amadeo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, eran socios, cada uno de ellos con un porcentaje de un 33%, junto a otro socio más, en la mercantil Promociones O Hatillo S.L, ostentando el cargo de administrador único el primero de ellos, y actuando el segundo en la gestión de la empresa como mandatario verbal del primero, siempre que éste, se ausentará a Venezuela, lo que hacía con gran frecuencia.

2. Como quiera que en fecha veintiséis de mayo del año 2006, Jacinto se hallaba en Venezuela, Amadeo actuando en calidad de mandatario verbal, como era habitual, concertó con Sebastián , un contrato privado de compraventa, que dataron el día 23 del mismo mes y año, que tenía por objeto, el piso NUM000 , letra NUM001 , de la casa en construcción sita en DIRECCION000 que la citada entidad llevaba a efecto, en tal época, y en concepto de reserva el comprador hizo entrega a Amadeo de 22.400 Euros en metálico, así como un pagare por importe de 7.600 Euros, que sería posteriormente anulado, al frustrarse la adquisición de la vivienda que Sebastián pensaba destinar a su vivienda habitual.

3. El acusado Amadeo , deposito 17.400 euros en la caja fuerte de la empresa, a la que solo él y Jacinto tenían acceso, al disponer de la llave de la misma, e ingreso 5.000 Euros en la cuenta abierta a nombre de la entidad en Caixa Nova con fecha valor 29 de Junio del 2006.

4. Discrepancias posteriores entre los dos acusados, provocaron que aproximadamente en el mes de Septiembre del 2006, Amadeo fuera expulsado de la mercantil, al impedirle Jacinto el acceso a las oficinas mediante un cambio de cerradura, reclamándole judicialmente la venta de sus participaciones, quedando así el primero desvinculado de la empresa.

5. Las mencionadas discrepancias motivaron que cuando en el mes de Diciembre del año 2006, Sebastián , reclama formalmente mediante buro fax, el cumplimiento del contrato, Jacinto niega su existencia, y la actuación llevada por el coacusado en su representación , así como la obligación de responder del citado contrato , asumiendo la contraprestación concertada, haciendo suya en definitiva la suma de 22.400 Euros satisfecha en concepto de reserva , sin que hasta la fecha actual, el perjudicado haya obtenido ni la devolución del metálico , ni la entrega de la vivienda"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenamos al acusado Jacinto , como autor responsable de un delito de apropiación indebida , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal a la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 12 Euros , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , así como la mitad de las costas procesales , con inclusión de las propias de la acusación particular, debiendo indemnizar a Gabriel en la suma de 22.400 Euros .

Absolvemos al acusado Amadeo de los delitos de estafa y apropiación indebida de que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas ocasionada"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así por quebrantamiento de Forma, por Jacinto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Jacinto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la LOPJ en relación con el artículo 24 de la CE , por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

2. - Por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo establecido en el art. 849 LECrim basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación de la Sala sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

3. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del núm. uno, inciso segundo, del art. 851 LECrim , por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia, de acuerdo con lo establecido en el motivo precedente.

4. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo del nº 1, inciso 3º del art. 851 LECrim ya que al haberse consignado como hecho probado (HP III) que por el único y exclusivo hecho de tener sólo acceso los dos acusados a la caja fuerte de la compañía fue, finalmente, el condenado quien se quedó con el dinero entregado por el denunciante, predeterminándose así el fallo.

5. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 número primero de la LECrim por infracción del art. 252 del Código Penal .

Quinto.- Instruida la parte recurrida y el Ministerio Fiscal, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día dieciséis de Mayo de dos mil trece.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que entiende producida al haber participado en la deliberación y redacción de la sentencia un Magistrado que no estuvo presente en el juicio oral.

1. En el encabezamiento de la sentencia, de fecha 6 de junio de 2012 , aparecen como Magistrados La Ilma. Sra. Dª Ana María del Carmen Blanco Arce como Presidente y el Ilmo. Sr. D. Manuel Cid Manzano y la Ilma. Sra. Dª Amparo Lomo del Olmo, como Magistrados.

   Con fecha 25 de junio siguiente, se dictó Auto por los mismos Magistrados rectificando de oficio un error material consistente en hacer figurar como uno de los Magistrados al Ilmo. Sr. D. Manuel Cid Manzano, cuando en realidad fue sustituido en juicio por la Magistrado Ilma. Sra. Dª Josefina Otero Seivane.

2. No existe ningún indicio de que se falte a la verdad en la resolución referida cuando recoge que la Magistrado que asistió al juicio e intervino en la deliberación fue la mencionada Dª Josefina Otero en sustitución de D. Manuel Cid Manzano, por lo que la aparición del nombre de este último en la sentencia es un mero error material corregible en cualquier momento de oficio por la propia Sala.

   En consecuencia, no se aprecia vulneración alguna, por lo que el motivo se desestima.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 851.1º, inciso segundo, denuncia la existencia de contradicción, que entiende que se produce al admitir que el acusado absuelto Amadeo recepcionó el dinero entregado por el perjudicado, y luego, sin prueba alguna de que dicho dinero haya pasado al patrimonio del recurrente, se condena a éste como autor de un delito de apropiación indebida. Añade que no existe prueba alguna de que el dinero recibido por al mencionado Amadeo fuera guardado en la caja fuerte de la sociedad.

1. Esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones, entre otras STS nº 489/2001, de 27 de marzo , con cita de la STS nº 168/1999 de 12 de febrero de 1999 , "que sólo existe el quebrantamiento de forma que se aduce cuando se dan las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción «in terminis» de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.".

2. La aplicación de la anterior doctrina conduce a la desestimación del motivo, pues no se recoge en él una contradicción entre distintos hechos declarados probados de forma que uno de ellos excluya lógicamente al otro, causando la incongruencia insubsanable del relato fáctico. En la sentencia, efectivamente, se declara probado que Amadeo , actuando como mandatario verbal de la sociedad, recibió una cantidad de dinero para ser empleado en la construcción de una vivienda, y que lo depositó, en parte, en la caja fuerte de la sociedad y en parte, ingresándolo en una cuenta corriente de ésta. No existe, pues, contradicción alguna entre ambos hechos.

Alega el recurrente, aunque fuera del cauce del motivo, la inexistencia de prueba acerca del destino del dinero recibido por Amadeo . El Tribunal de instancia declaró probado, como se ha dicho, que ingresó parte en una cuenta corriente de la sociedad y otra parte la depositó en la caja fuerte de ésta, a la que solo tenían acceso él y el recurrente. La prueba de tal hecho consiste, de un lado, en la declaración del citado Amadeo y en la coincidente documentación del ingreso; y de otro lado, en la declaración del mencionado unida a datos de corroboración consistentes, esencialmente, en el ingreso de parte de ese dinero junto al contrato en el que reconoce haberlo recibido, y en que el propio recurrente, al negarse a emplear el dinero en la finalidad convenida o a proceder a su devolución, nunca alegó al comprador perjudicado no haberlo recibido, o que el citado Amadeo se lo hubiera apropiado, sino que se prestó al cumplimiento de lo acordado si el comprador denunciaba a aquel, lo que el Tribunal considera acreditado por la testifical del comprador y de otro testigo que presenció tales conversaciones.

Por lo tanto, sobre ese extremo ha existido prueba de cargo y ha sido valorada razonablemente por el tribunal, lo que determina la desestimación del motivo en sus dos aspectos.

En el cuarto motivo, al amparo nuevamente del artículo 851.1º, ahora en el inciso tercero, denuncia la existencia de predeterminación, en tanto que se dice en el hecho probado que al tener acceso solo los dos acusados a la caja fuerte, fue el condenado quien se quedó con el dinero. Añade que no está acreditado que el recurrente recibiera el metálico y que la predeterminación se produce cuando al inicio del fundamento jurídico segundo se anticipa la absolución del otro acusado.

1. Es claro que el fallo de la sentencia viene condicionado por los hechos que se han declarado probados, pues solo a éstos se refiere la subsunción. Pero la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril ).

2. En el caso, el recurrente no señala ningún término o expresión que suponga prescindir de la narración fáctica propia del apartado de hechos probados para sustituirla por su valoración jurídica. La afirmación de que el dinero fue depositado en la caja fuerte y que a ella solo tenían acceso el recurrente y el coacusado absuelto, no es más que una constatación de aspectos fácticos que se consideran probados. Y es claro que el adelantamiento al primer párrafo de un fundamento de la conclusión absolutoria a la que se llega tras el razonamiento, no es más que una legítima forma de expresarse que, por otra parte, no tiene naturaleza fáctica ni se encuentra en los hechos probados, y que, en consecuencia, no puede integrar la predeterminación prohibida por la ley.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba y designa como documentos los que figuran en los folios 21, 119 y 120 de la causa. Entiende que de dichos documentos resulta que el otro acusado es la única persona que ha recibido el dinero y el único que ha firmado el contrato.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. Los documentos designados consisten en una declaración manuscrita firmada por Amadeo en la que reconoce la firma del contrato de venta del piso al que se refiere la sentencia, actuando como mandatario verbal de la sociedad Promociones O Hatillo, S.L.; el segundo y el tercer documento reflejan el ingreso de 5.000 euros en efectivo en la cuenta de la que es titular la citada sociedad.

   Ninguno de los tres documentos acreditan un hecho contradictorio con los que la sentencia declara probados, por lo que no pueden demostrar un error del Tribunal al establecerlos como parte del relato fáctico. Además, la declaración manuscrita obrante al folio 21 no es otra cosa que una manifestación personal documentada, por lo que, aunque puede ser valorada como prueba, no puede acreditar por sí misma la realidad de su contenido, si a juicio del Tribunal existieran oteros elementos probatorios que acreditaran otra cosa. De todos modos, como se ha dicho, no se contienen en ella elementos contradictorios con la declaración de hechos probados, en la que se recoge que Amadeo firmó dicho contrato de venta, como mandatario verbal de la sociedad mencionada, y recibió el dinero en metálico, aunque luego considere probado, además, que una parte lo depositó en la caja fuerte de la sociedad y la otra parte, 5.000 euros, ingresó en la cuenta corriente de la que aquella era titular, tal como se acredita por los documentos segundo y tercero de los designados en el motivo.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 252 del Código Penal , por aplicación indebida. Sostiene que se le condena como autor de un delito aunque no ha participado en el mismo. Afirma que no está acreditado el destino de la parte del dinero no ingresada en la cuenta corriente. Y argumenta que no puede ser autor porque no recibió el dinero ni firmó el contrato.

1. Como hemos señalado con reiteración, este motivo de casación no permite la alteración del relato de hechos probados. Por el contrario solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación a los hechos que previamente se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. En consecuencia, no es posible argumentar sobre la base de hechos probados distintos de los contenidos en la sentencia. Tal forma de proceder justificaría la inadmisión del motivo y, ya en este trámite, la directa desestimación del mismo.

2. En la sentencia se declara probado que el recurrente era el administrador único de la sociedad Promociones O Hatillo, S.L. y que Amadeo actuaba como mandatario verbal del primero; que en esa condición suscribió el contrato de compraventa que se identifica en el relato fáctico, y recibió del comprador 22.400 euros en metálico, ingresando 5.000 euros en la cuenta corriente de la sociedad y el resto en una caja fuerte en las dependencias de aquella, a la que solo tenían acceso él y el recurrente. Posteriormente, en lugar de destinarlo a la finalidad pactada, el recurrente lo incorporó a su patrimonio personal.

Por lo tanto, el recurrente, como administrador único, recibió el dinero para la sociedad a través de su mandatario verbal, como consecuencia de una obligación contraída actuando en su nombre que vinculaba a aquella. Además, lo recibió posteriormente de forma material desde que fue ingresado, en parte, en la cuenta corriente de la sociedad, o depositado, el resto, en la caja fuerte de la misma. Y lo hizo suyo en lugar de mantenerlo en el patrimonio de la sociedad para el cumplimiento de las obligaciones contraídas.

En consecuencia, el motivo se desestima.