ATS 1003/2013, 9 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1003/2013 |
| Fecha | 09 Mayo 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, en autos nº Rollo de Sala 29/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado 16/2010 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Valencia, se dictó Sentencia de fecha 8 de junio de 2012 , en la que se condenó a Anton , como autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 7000 euros.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Anton , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº Luis Gómez López-Linares.
El recurrente alega en único motivo de casación, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ y el art. 14 CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.
UNICO.-
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El recurrente alega en un único motivo de casación, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ y el art. 14 CP .
El recurrente considera que se vulnera el derecho a la presunción de inocencia por cuanto desconocía la naturaleza real de la sustancia que portaba. Manifestó que creía que la sustancia que portaba era marihuana, y que el paquete estaba cerrado y no vio su contenido. Actuó convencido de que obró lícitamente, prueba de ello que la droga la llevaba en el bolsillo del pantalón, por lo que ignoraba que su conducta era contraria a derecho.
Considera que debió apreciarse el art. 368.2 C.P ., dada la entidad del hecho y las circunstancias personales del acusado.
Finalmente denuncia que la pena de expulsión que se le impone es contraria a derecho, pues se disponía a contraer matrimonio con su pareja.
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Con independencia del motivo casacional utilizado el recurrente considera que no ha quedado acreditado el dolo en su actuación. Por tanto reconducimos el motivo alegado resolviendo sobre la infracción de precepto constitucional por vulneración de la presunción de inocencia.
La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga.
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En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el acusado se encontraba en la estación de autobuses procedente de Madrid y dada su actitud sospechosa, los agentes procedieron a su cacheo de seguridad, encontrando a la altura del bolsillo del pantalón un paquete que resultó ser una bolsa de plástico con 4 envases blancos con forma de bellota, que contenían 99,05 grms de cocaína con una pureza de 38,4%. Manifestando que la había recibido de una persona desconocida en Madrid para trasladarla a Valencia y entregarla a otra persona desconocida. El valor de la sustancia en el mercado ilícito podría alcanzar los 6.263,25 euros.
El Tribunal de instancia tiene por acreditado que el acusado poseía la droga con conocimiento de su contenido y ánimo de distribución a terceros, pues la portaba a la altura del bolsillo del pantalón, e incluso reconoció haberla recibido de un desconocido, tener que proceder a su entrega a una tercera persona a su destino, y que había recibido una contraprestación económica por el porte de la misma. El Tribunal obtiene su convicción de los siguientes elementos: 1) Declaración testifical de los Agentes que intervinieron al acusado, que declararon en el sentido descrito en los hechos probados. 2) Pericial sobre cantidad y pureza de la sustancia intervenida.
El Tribunal confronta todos estos elementos con la versión ofrecida por el acusado, que consideró que no resistía la más mínima coherencia, existiendo contradicciones con sus declaraciones en instrucción, afirmando que fueron contrarias a la lógica de los hechos.
Las contradicciones entre las versiones, sobre quién se la entregó, a quién debía a su vez entregarla a su destino, qué fue lo que le ofrecieron como pago por su actuación, llevó al Tribunal a afirmar que junto al hecho de ser incoherente la justificación de encontrarse realizando un favor entre desconocidos con un valor en juego tan desorbitado, en atención a los problemas económicos del acusado, no permiten alcanzar otra evidencia que la de su participación en el acto de transporte, modalidad del favorecimiento del tráfico de sustancias estupefacientes, con dolo al menos eventual. En la sentencia se sostiene que tuvo conocimiento y voluntad de realizar el acto del transporte y efectuar su entrega al efecto de su tráfico a terceros. El tribunal precisó que cuanto menos actuó con dolo eventual pues se representó la posibilidad de que portaba o traficaba con una cantidad de cierto relieve o significado. Pretender hacer valer que no sabía lo que transportaba ni su cantidad, no es aceptable. Cuanto menos conoció el riesgo que para el bien jurídico introducía con su conducta, pues incluso afirmó que creía que portaba marihuana, y dada su clara indiferencia hacia el quebranto del bien jurídico salud pública, no hizo comprobación alguna y realizó la acción típica. Esta conclusión debe ser ratificada.
En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que la sustancia estaba dirigidas a ser objeto de tráfico, y que la poseía el acusado con claro conocimiento de la misma. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos, cuya subsunción en el art. 368 del CP es inobjetable, no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
Por otra parte, la alegación sobre la existencia de un error no puede ser aceptada. El propio recurrente reconoce que creía portar marihuana, lo que ya supone el reconocimiento de una actuación ilícita. En todo caso, estaríamos ante un error de subsunción, que es irrelevante dado que el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece la acción no impide la responsabilidad penal, conforme a la calificación jurídico penal correcta ( SSTS 986/2009 , 875/2007 ó 349/2008 ).
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En el recurso de casación, alega el recurrente la inaplicación indebida del art 368.2 C.P .
Considera que se la ha condenado por un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño para la salud, sin apreciar la escasa entidad del hecho y las favorables circunstancias personales
De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), A los efectos del art. 368.2 del CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.
Por tanto, y a tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el tipo penal solicitado, no es de aplicación el subtipo atenuado. De la cantidad de la sustancia intervenida (casi 100 gramos de cocaína), su valor (más de 6000 euros) y su naturaleza, no se trata de hechos de escasa entidad, por lo que debe confirmarse la decisión de no apreciar el subtipo atenuado.
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Finalmente alega el recurrente ser contraria a derecho la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, alegando que se dispone a contraer matrimonio con su pareja, por lo que en atención a las circunstancias personales no procedería la sustitución en atención a la protección de la familia.
Conforme al artículo 89 del Código Penal , el principio general es el de la expulsión del territorio nacional, salvo que la naturaleza del delito justifique el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, siempre que el Tribunal de instancia exprese motivadamente las razones por las que no acuerda la expulsión. Al respecto, hemos dicho en las Sentencias nº 901/2.004, de 8 de julio y nº 710/2005, de 7 de junio , que el precepto citado debe ser interpretado desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la expulsión puede tener para derechos fundamentales de la persona; y para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales debe ampliarse la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar, para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión.
En el supuesto de autos, el Tribunal a quo dictó sentencia, sustituyendo la pena por la expulsión basándose en la condición de extranjero del acusado, no residente legal en España, sin que existan razones que justifiquen el cumplimiento de la pena en España, dado que únicamente anunció su deseo de contraer matrimonio en este país. Esta alegación, que repite en el recurso, esta carente de la mínima documentación, por lo que no existe arraigo familiar, económico o laboral, del que no se dispone de dato alguno. Por tanto la decisión tomada por el Tribunal de instancia debe ser ratificada, al no haber acreditado el recurrente dato alguno que permita modificar el criterio en su día tomado.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
