ATS, 21 de Marzo de 2013
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2013:4158A |
| Número de Recurso | 687/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Burgos se dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2011 , en el procedimiento nº 1022/10 seguido a instancia de D. Marco Antonio contra EULEN SEGURIDAD, S.A., sobre reclamación de cantidad (valor de la hora extraordinaria), que desestimando la excepción de prescripción, estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, en fecha 22 de noviembre de 2011 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de febrero de 2012 se formalizó por el Letrado D. Roberto Estévez García, en nombre y representación de D. Marco Antonio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
PRIMERO.- En el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se citan distintas sentencias de contraste por lo que se requirió a la parte recurrente para que seleccionara una de ellas, sin que dicha aparte hiciera manifestación alguna. Por esta Sala se tuvo por seleccionada la sentencia más moderna, que es la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de septiembre de 2011 .
Partiendo de que al presente recurso le es de aplicación la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) -en virtud de la Disp. Trans. 2ª 2 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social-, resulta que dicha sentencia, conforme a una reiterada doctrina de la Sala (entre las mas recientes, sentencia de 30 de abril de 2012, R. 1348/11 ) no es idónea para el juicio de contradicción al haber adquirido la condición de firme con posterioridad a la publicación de la recurrida. La sentencia alegada fue recurrida en casación unificadora y el decreto poniendo fin al trámite del recurso -de 25 de noviembre de 2011 y no recurrido- es de fecha posterior a la publicación de la recurrida de 22 de noviembre de 2011.
La siguiente sentencia mas moderna es la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de febrero de 2011 . Pero dicha sentencia también ha sido recurrida en casación para la unificación de doctrina y ha sido casada y anulada por la de esta Sala de 12 de marzo de 2012 (R 1260/11), por lo que tampoco resulta idónea para acreditar la contradicción, según también ha reiterado la Sala (auto de 28 de marzo de 2012, R.2508/11, sentencias y autos que en el mismo se citan).
Por tanto, procede tomar en consideración la siguiente sentencia mas moderna que es la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de octubre de 2005 .
La Sala ha reiterado que la contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Por tanto, procede comprobar si entre la sentencia recurrida en casación unificadora y la sentencia idónea que se propone de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de octubre de 2005 concurre el requisito de la contradicción, de conformidad con la doctrina de la Sala que se acaba de exponer.
En el caso de la sentencia recurrida, el actor, vigilante de seguridad en la empresa Eulen Seguridad S.A. formula demanda por diferencias salariales correspondientes al abono de las horas extraordinarias realizadas, incluyendo para el cálculo de la hora ordinaria todos los conceptos salariales incluyendo los pluses de transporte y vestuario así como los de nocturnidad y festivos. La sentencia de instancia rechaza la inclusión de dichos complementos, pronunciamiento confirmado en suplicación por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de 22 de noviembre de 2011 . Dicha sentencia reitera la naturaleza indemnizatoria de los pluses de vestuario y transporte y, por tanto su exclusión en el computo de la hora extraordinaria. En cuanto a los pluses por hora nocturna o festiva, entiende que deben incluirse en el cálculo, pero como no se han determinado las cuantías que correspondería percibir al actor por los conceptos y periodos reclamados, y esa deficiencia tampoco ha sido salvada por el cauce del artículo 191 b) de la LPL , termina excluyéndolos del cómputo y desestimando íntegramente el recurso.
La sentencia de contraste contempla un caso en el que se había planteado demanda de despido por una vigilante de seguridad de la empresa Derramar, S.L. y la sentencia de instancia que declaró el despido improcedente, había computado las cantidades percibidas en concepto de plus de transporte y vestuario en el salario regulador de la indemnización. La demandada recurrió en suplicación afirmando el carácter compensatorio de dichos pluses, y la sentencia de referencia estima en parte el recurso al considerar que si bien el plus de transporte no tiene naturaleza salarial por las razones que indica, sin embargo sí lo tiene el plus de vestuario, a pesar de su denominación como indemnización o suplido en el convenio de aplicación (de seguridad privada), porque "teniendo por finalidad expresamente declarada el mantenimiento y limpieza del uniforme, [resulta] del todo desproporcionado destinar 97,36 al mes para tal menester de abrillantado del calzado y planchado de chaqueta y pantalón" . Dicha sentencia no se refiere a los pluses de nocturnidad y festivos.
De lo expuesto se deduce que, aún limitado el análisis comparativo al plus de vestuario -la sentencia de contraste declara expresamente el carácter extrasalarial del plus de transporte y no analiza los demás pluses en litigio- no concurre el presupuesto de la contradicción porque, si bien es cierto que las sentencias comparadas llegan a conclusiones diversas sobre la naturaleza salarial o extrasalarial de dicho plus, las demandas se plantearon con fundamentos distintos ya que en la recurrida la reclamación de cantidad se realiza en concepto de horas extraordinarias, mientras que en la de contraste se efectúa a los efectos de determinar el salario regulador de la indemnización por despido, y esa diferencia resulta relevante al ser el valor de la hora extraordinaria una cuestión controvertida cuya determinación no sólo puede depender del carácter salarial del complemento, sino también de las circunstancias en que el mismo sea abonado. Por otra parte la sentencia de contraste declara que lo percibido en concepto de plus de vestuario es salario porque le resulta desproporcionada la cantidad destinada al mantenimiento del uniforme (97,36 /mes), mientras que la sentencia recurrida no se refiere a la cantidad concreta abonada por dicho concepto, ni entra, en consecuencia, a valorar si es o no desmedida en relación con el fin a que va destinada.
Por tanto, el recurso no puede admitirse como en supuestos similares al presente ha declarado la Sala, mediante autos de 12 de junio de 2012 (R. 8/12), 10 de julio de 2012 (R. 280/12), 13 de septiembre de 2012 (R. 633/12), 31 de octubre de 2012 (R. 218/12) y 29 de noviembre de 2012 (R. 702/12).
Por lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso conforme a lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal. Sin imposición de costas a la parte recurrente.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Roberto Estévez García, en nombre y representación de D. Marco Antonio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de fecha 22 de noviembre de 2011, en el recurso de suplicación número 605/11 , interpuesto por D. Marco Antonio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Burgos de fecha 23 de junio de 2011 , en el procedimiento nº 1022/10 seguido a instancia de D. Marco Antonio contra EULEN SEGURIDAD, S.A., sobre reclamación de cantidad (valor de la hora extraordinaria).
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
