ATS, 16 de Abril de 2013

Por la Procuradora Dª Celia Fernández Redondo, en nombre y representación de D. Severino , se presenta escrito, en fecha 12 de marzo de 2013, por el que se promueve incidente de nulidad de actuaciones contra la Sentencia de esta Sala, de fecha 26 de febrero de 2013, que desestimó el recurso de casación con el número 899/2012 en su día formalizado por el ahora solicitante de nulidad de actuaciones y otros.

Que por Proveído de esta Sala, de fecha 13 de marzo de 2013, se tuvo por promovido el incidente de nulidad de actuaciones con traslado al Magistrado ponente a los efectos pertinentes señalados en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es jurisprudencia de esta Sala, como son exponentes los Autos de 27 de marzo y 3 de mayo de 2012 , y doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a ) y 50.1 a) LOTC , por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre ; 74/2003, de 23 de abril ; 237/2006, de 17 de julio ; y 126/2011, de 18 de julio ).

También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio ).

Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010, de 23 de julio ), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones. En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo , se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , que queda redactado en los siguientes términos: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo , al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241. 1 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53. 2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.

Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron. Tan es así, que el párrafo tercero del apartado 1º del artículo 241 que comentamos termina disponiendo que el juzgado o tribunal inadmitirá a trámite cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones.

En el escrito en el que se propone el incidente de nulidad de actuaciones se alega sustancialmente que la sentencia cuya nulidad se insta ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al no haberse dado respuesta a todas las cuestiones, razonamientos y argumentos esgrimidos en defensa del recurrente en relación a la invocada vulneración al derecho al secreto de las comunicaciones, al haberse remitido la Sala a la respuesta dada al motivo formalizado por otro recurrente en el que también se invocaba tal vulneración constitucional, y en concreto se dice que no se ha dado respuesta a las referencias que se hacían a la declaración de Juan Miguel , al acuerdo del Pleno de la Sala de 26 de mayo de 2009, que entiende debe aplicarse de forma analógica, a que las transcripciones de las conversaciones fueron aportadas mucho después de dictados los Autos de prórroga y ampliación de las intervenciones.

No lleva razón el solicitante de nulidad y la lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia cuya nulidad se insta evidencia que dicha sentencia ha dado oportuna y razonada respuesta al primer motivo del recurso, formalizado en su día por el solicitante de nulidad de actuaciones, en el que se exponía, como extracto de su contenido, literalmente lo siguiente: "Por infracción de precepto constitucional, ex. Art. 5.4 LOPJ , por inobservancia del Derecho al Secreto de las Comunicaciones telefónicas reconocido en el artículo 18.3 CE . Dicho defecto no sólo se da en el Auto de intervención inicial de 14 de diciembre sino en el siguiente de 28 de diciembre y el de 25 de enero, en todos ellos a la falta de motivación sobre los indicios delictivos que los fundamentaran debe unirse la falta de razones que justificaran la intromisión en el Derecho fundamental de referencia". A continuación se desarrolla el motivo con lo que se llaman alegaciones legales y doctrinales.

En la sentencia cuya nulidad se insta, en el que fueron varios los recurrentes que invocaron la nulidad de las intervenciones telefónicas por falta de la debida motivación, el también recurrente D. Justino planteó un motivo similar al que se dio respuesta en los siguientes términos: Se alega, en defensa del motivo, que no se debería haber aplicado el artículo 368 ni ningún otro del Código Penal ya que la sentencia condenatoria parte de una base viciada que es el Auto de fecha 14 de diciembre de 2009 -folios 5 a 12- que autoriza la intervención, grabación, escucha y obtención de datos del teléfono móvil NUM003 que se considera nulo por falto de motivación y se incurre en los mismos defectos en los Autos de 29 de diciembre de 2009 -folios 18 a 24- y 27 de enero de 2010 folios 171 a 177. No lleva razón el recurrente ya que los tres Autos dictados por la Juez de Instrucción están suficientemente motivados explicándose la razones que justifican la injerencia en el secreto de las comunicaciones. En el primero de ellos, de fecha 14 de diciembre de 2009, como se señala por el Tribunal de instancia al rechazar esta misma invocación, para autorizar la intervención telefónica se han tenido en cuenta datos objetivos consistentes en las declaraciones que prestó Juan Miguel ante la Guardia Civil, quien fue detenido interviniéndosele sustancias estupefacientes, en la que manifestó que esas sustancias se las habían suministrado Justino y otro apodado el " Zanagollas ", ambos de la localidad de Sueca, y en concreto que le habían entregado 3.000 pastillas y cocaína, siendo identificados ambos individuos como Justino y el llamado " Zanagollas " como Eloy , y asimismo se tuvo en cuenta que se habían realizado investigaciones sobre estas dos personas, considerándose necesaria la autorización judicial de la intervención telefónica solicitada para acreditar la participación de estos individuos en operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes y en concreto respecto al teléfono NUM003 que venía siendo utilizado por Justino . El Auto de fecha 29 de diciembre de 2009 autoriza las intervenciones de los teléfonos con los números NUM012 y NUM013 que han mantenido conversaciones y enviados mensajes con el anteriormente intervenido que era utilizado por Justino cuyos contenidos, en los que se habla de gramos, de dinero y otros términos que lógicamente se está refiriendo a la venta de sustancias estupefacientes, y lo mismo sucede con el último de los Autos, de fecha 27 de enero de 2010, que autoriza la intervención respecto de dos teléfonos que han mantenido conversaciones y enviados mensajes con los anteriormente intervenidos cuyos contenidos revelan que se están refiriendo a operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes. La resolución judicial que autorizó la primera intervención telefónica aparece, pues, suficientemente motivada y complementa su fundamentación remitiéndose a la inicial solicitud policial que no se refiere a meras conjeturas sino contienen datos objetivos como es la expresiva declaración de quien había sido detenido con sustancias estupefacientes que le habían sido suministradas por dos individuos y uno de ellos era precisamente la persona que venía utilizando el teléfono cuya intervención se solicita, quien asimismo había sido investigado, sin que pueda olvidarse que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada. Y esos mismos datos fácticos o buenas razones se aprecian en las otras dos autorizaciones judiciales en las que se transcriben extremos de las conversaciones cuya intervención estaba autorizada y de mensajes enviados que por su contenido se infiere que se tratan de operaciones de venta de cocaína. Ciertamente, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de las telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor ( art. 126 de la Constitución ); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas. Lo que se acaba de exponer en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional" ( STC 49/1999, de 5 de abril ). Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi )"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento ( SSTC 49/1999, de 4 de abril , 299/2000, de 11 de diciembre , 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre . Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre ; 126/2000, de 16 de mayo , y 299/2000, de 11 de diciembre ) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva". Y la doctrina acabada de exponer es perfectamente aplicable a los tres Autos judiciales cuestionados en el presente motivo, en cuanto están suficientemente motivados y dictados en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban adecuadas las intervenciones telefónicas y se ha acordado precisamente con relación a personas presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban realizando operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes.

Como el ahora solicitante de nulidad de actuaciones, en el motivo de su recurso que nos interesa, solicitó igualmente la nulidad de los tres Autos que autorizaron judicialmente las intervenciones telefónicas alegándose falta de la debida motivación, como se dejó antes expresado, esta Sala al dar respuesta a dicho motivo, expresó lo siguiente: Se dice vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones por los Autos de fechas 14 y 28 de diciembre de 2009 y 27 de enero de 2010, al carecer de la debida motivación que justificara la injerencia en tal derecho fundamental y al ser nula tales intervenciones telefónicas no existe prueba de cargo y debe dictarse una sentencia absolutoria. Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar igual invocación realizada por el anterior recurrente. Los Autos que autorizaron las intervenciones telefónicas estaban debidamente motivados y resultaba justificada la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones. El Tribunal de instancia ha podido valorar el contenido de las conversaciones y el hallazgo en su domicilio de hachís y cocaína en cantidades que superaban con mucho a las que puedan destinarse al propio consumo y una importante suma de dinero, pruebas que enervan el derecho a la presunción de inocencia.

Hubo, pues, respuesta expresa a la invocada nulidad por falta de motivación, remitiéndose a lo dicho con relación a otro recurrente anterior que invocaba la misma nulidad.

Sobre la llamada incongruencia omisiva, hay reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el alcance de la motivación de las sentencias dando respuesta a las invocaciones de las partes.

Así el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia 441/1993, de 9 de diciembre de 1994, caso Hiro Balani contra España , recuerda que el artículo 6.1 obliga a los tribunales a motivas sus decisiones , pero no puede entenderse como una exigencia de dar una respuesta detallada a cada argumento (véase la Sentencia Van de Hurk contra Países Bajos, de 19 abril 1994, serie A núm. 288, pg. 20, ap. 61).

Con similar criterio se pronuncia la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos núm. 434/1993, de 9 diciembre 1994, caso Ruiz Torija contra España .

El Tribunal Constitucional en Sentencia 44/2008, de 10 marzo Recurso, declara que la incongruencia omisiva o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

El mismo Tribunal Constitucional, en Sentencia 176/2007, de 23 julio , expresa que de acuerdo con nuestra reiterada doctrina, para poder apreciar que existe incongruencia omisiva con relevancia constitucional debe constatarse, en primer lugar, que la cuestión cuyo conocimiento y decisión se dice que quedó imprejuzgada fue efectivamente planteada ante el órgano judicial en el momento procesal oportuno (por todas, SSTC 85/2000, de 27 de marzo : 8/2004, de 9 de febrero ; 246/2004, de 20 de diciembre ; y 85/2006, de 27 de marzo . Una vez comprobado el expresado extremo, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE (RCL 1978 \2836) o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. A estos efectos hemos señalado que hay que distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto de estas últimas hemos sostenido que las exigencias de congruencia son más estrictas y por ello hemos afirmado que para poder apreciar que del conjunto de razonamientos contenidos en la resolución judicial existe una respuesta tácita es preciso no sólo que de los referidos razonamientos pueda deducirse que el órgano judicial ha valorado la pretensión sostenida, sino, además, que de ellos puedan deducirse también los motivos en los que esta respuesta tácita se fundamenta. Por el contrario, respecto de las meras alegaciones, la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige, en principio, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica al problema planteado (entre otras muchas, SSTC 29/1987, de 6 de marzo ; 175/1990, de 11 de noviembre ; 88/1992, de 8 de junio ; 91/1995, de 19 de junio ; 26/1997, de 11 de febrero ; 16/1998, de 26 de enero ; 23/2000, de 31 de enero ; 85/2000, de 27 de marzo ; y 5/2001, de 15 de enero ). No obstante, existen casos en los que la falta de respuesta expresa a las alegaciones formuladas ha de examinarse con mayor rigor. Así sucede con las alegaciones sustanciales que vertebran el razonamiento de las partes, esto es «cuando la cuestión puesta de manifiesto no es una simple alegación secundaria, instrumental en el razonamiento jurídico, sino un alegato sustancial que contiene los hechos o argumentos jurídicos básicos y fundamentales que nutren la pretensión», en cuyo caso «dicha cuestión integra la razón por la que se pide, debiendo ser tratada en forma expresa o, en su caso, considerada en forma siquiera implícita por la Sentencia, pues de otro modo se desatiende la defensa esgrimida por la parte en un aspecto con posible incidencia sobre el fallo, dando lugar a una denegación de justicia» ( SSTC 4/2006, de 16 de enero , y 85/2006, de 27 de marzo ). Y así sucede también en los supuestos en los que se alega la vulneración de derechos fundamentales. En estos casos la exigencia de una respuesta judicial expresa, como ha señalado reiteradamente este Tribunal (SSTC 34/1997, de 25 de febrero ; 153/1998, de 13 de julio ; 67/2000, de 13 de marzo ; 53/2001, de 26 de febrero ; 27/2002, de 11 de febrero ; y 9/2003, de 20 de enero , entre otras), se fundamenta no sólo en el lugar ocupado por los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento ( art. 10.1 CE , resaltada desde la STC 25/1981, de 14 de julio , sino además en que a través de ella se preserva «la posición de subsidiariedad en que el constituyente ha situado este recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que lleva a configurarlo de forma tal que los órganos judiciales tengan la posibilidad -y al tiempo la obligación- de subsanar en vía ordinaria las lesiones de derechos fundamentales que ante ellos se alegan, o desestimar motivadamente tales pretensiones cuando carezcan de fundamento» ( SSTC 83/1998, de 20 de abril , y 27/2002, de 11 de febrero ).

También tiene declarado esta Sala del Tribunal Supremo, como es exponente la Sentencia 562/2012, de 19 de junio , que el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional, la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

En la Sentencia cuya nulidad se insta se ha dado oportuno repuesta, como antes se ha dejado expuesto, a la invocada nulidad de tres Autos judiciales que autorizaban determinadas intervenciones telefónicas, rechazándose que se hubiese vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, sin que sea exigible, como se pretende por el que insta la nulidad de actuaciones, que se deba dar respuesta pormenorizada a todos los argumentos esgrimidos en defensa del motivo, cuando sí se ha hecho respecto a los esenciales que cuestionaba la constitucionalidad de la ingerencia en un derecho fundamental.

La exigida motivación no puede extenderse a aspectos que carecen de trascendencia para alterar la convicción de que las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas y sus correspondientes prórrogas eran acordes a la constitución y a la ley. Eso sucede con los extremos concretos que se señalan para instar la nulidad de actuaciones. Así el mencionado pleno jurisdiccional de esta Sala, como se reconoce por el propio solicitante de nulidad, tuvo por objeto exclusivo las intervenciones telefónicas autorizadas en otra causa, cuando lo que se alega, en este caso, es una declaración del llamado Juan Miguel , depuesta en otras diligencias, declaración, por otra parte, que no tuvo más alcance que el constituir otro de los indicios que fueron examinados por el Juez instructor para autorizar la inicial intervención telefónica; y respecto a las señaladas peticiones de prórroga de las intervenciones telefónicas, como se razonó en la sentencia recurrida, fueron precedidas de los correspondientes informes que las justificaban lo que fue recogido en los Autos que las autorizaban.

Por todo lo que se deja expresado, y por las razones expuestas en la Sentencia cuya nulidad se insta, la misma no ha incurrido en vulneración alguna de derechos fundamentales ni adolece de incongruencia omisiva y resulta bien evidente que lo que se alega por el condenado para sustentar la solicitada nulidad de actuaciones son cuestiones que escapan del ámbito y finalidad de este incidente sin que pueda justificarse la fractura de la eficacia de la cosa juzgada alcanzada en un proceso penal considerando motivo de nulidad la reiteración de las mismas vulneraciones e infracciones que fueron invocadas en los recursos de casación y sobre las que se ha dado oportuna y razonada respuesta en la Sentencia cuya nulidad se interesa.

El escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, al referirse a cuestiones ajenas a las legalmente previstas, no cumple las exigencias establecidas en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, como se dispone en dicho precepto, no puede ser autorizada su admisión a trámite.