ATS, 7 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Mayo 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil trece.
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- La representación procesal de DOÑA Fátima , quien actúa en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad Epifanio , y DON Higinio presentó escrito de interposición de recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, con fecha 20 de abril de 2012, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª) en el rollo de apelación nº 859/2011 , dimanante de los autos de juicio verbal nº 551/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alzira.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de mayo de 2012 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de TREINTA DÍAS, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal si les conviniere, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes con fecha 30 de mayo de 2012.
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- Formado el presente rollo, por la procuradora Sra. Miana Ortega se ha presentado escrito con fecha 9 de julio de 2012, en nombre y representación de DOÑA Fátima y DON Higinio , personándose en concepto de parte recurrente. De igual forma, por el procurador Sr. Vila Rodríguez se presentó escrito con fecha 31 de mayo de 2012, en nombre y representación de DOÑA Salome , personándose en concepto de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha 19 de febrero de 2013 se pusieron de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala las posibles causas de inadmisión de los recursos; trámite que fue evacuado por la parte recurrente mediante escrito presentado con fecha 11 de marzo de 2013, en el que alegó en favor de la admisión de los recursos.
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- Puesto de manifiesto y acreditado por la parte recurrente el fallecimiento de la recurrida DOÑA Salome acaecido el 29 de agosto de 2012, mediante diligencia de ordenación de 12 de marzo de 2013 se tuvo por cesado en su representación al procurador Sr. Vila Rodríguez y por diligencia de ordenación de 11 de abril siguiente se tuvo por no presentado el escrito de alegaciones de la parte recurrida de fecha 26 de febrero de 2013 y, dada la falta de personación en el recurso de los herederos de la recurrida fallecida, se acordó continuar la tramitación del mismo sin su presencia.
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- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.
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- El presente recurso de casación se ha tenido por interpuesto contra una sentencia, dictada en segunda instancia, en un juicio verbal seguido por razón de la materia -acción de desahucio por precario-, que los recurrentes formalizaron al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, esto es por el cauce procedente ya que, como se ha dicho, nos encontramos ante un juicio seguido por razón de la materia. A la vista del escrito de interposición del recurso, resulta que la parte recurrente argumenta sobre la existencia de interés casacional, en sus aspectos o vertientes de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, partiendo de la denuncia de infracción de los arts. 1740 , 1749 y 1750 del Código Civil , en torno a tres cuestiones: a) la eficacia frente a terceros de la posesión de la vivienda, por el progenitor custodio y los hijos habidos en el matrimonio, atribuida judicialmente, que había venido constituyendo el domicilio conyugal y que había sido cedida para tal uso por familiar -en este caso tía- del otro cónyuge a ambos, citando, al efecto, las sentencias de esta Sala de fechas 2 de diciembre de 1992 y 18 de octubre de 1994 , que, se dice, destierran cualquier existencia de precario y califican aquella posesión como comodato, y, como resoluciones que mantienen el mismo criterio que la sentencia recurrida, de considerar precario y no comodato la cesión de la vivienda por un tercero para uso como vivienda familiar, cuando se produce el divorcio y se adjudica la vivienda al cónyuge, las sentencias de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fechas 5 y 14 de diciembre de 2005 , y, como resoluciones que siguen el criterio contrario, la sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 16 de mayo de 2005 , la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia de 25 de febrero de 2010 y las sentencias de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de mayo de 2002 y 30 de marzo de 2007 ; b) el hecho relevante en la situación analizada de no ser la demandante propietaria del 100% de la vivienda, con cita al efecto de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2009 ; c) el hecho relevante en la situación analizada de ser el matrimonio constituido por la demandada y el sobrino de la actora quienes realizaron obras de reforma, rehabilitación y construcción de la vivienda, con mención al efecto de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 31 de marzo de 2006 .
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- Pues bien, el recurso de casación incurre en primer lugar en la causa de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 LEC ), toda vez que la parte recurrente no indica, de forma clara y precisa cuál es el interés casacional del asunto, pues si bien aduce la oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, lo cierto es que no establece, con la precisión propia de un recurso extraordinario como el presente, cual es la jurisprudencia que solicita sea fijada por esta Sala o declarada infringida o desconocida, lo que de por sí supone causa de inadmisión del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011, en el que se establece que este requisito formal del escrito de interposición obedece a la finalidad propia del recurso de casación por razón de interés casacional, cual es la fijación de la doctrina que se estima correcta en contra del criterio seguido en la sentencia recurrida frente a otras sentencias de Audiencias Provinciales o en contra del criterio de la jurisprudencia de esta Sala o cuando no existe jurisprudencia de la misma sobre una ley que lleva menos de cinco años en vigor ( art. 487.3 LEC ).
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- Pero es que, además, el recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional alegado ( art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3 LEC ) por las siguientes razones: A) porque no procede entrar a examinar el interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales al existir jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia expuesta en el apartado a) del fundamento jurídico primero de esta resolución, esto es, la eficacia frente a terceros de la posesión de la vivienda, por el progenitor custodio y los hijos habidos en el matrimonio, atribuida judicialmente, que había venido constituyendo el domicilio conyugal y que había sido cedida para tal uso por familiar del otro cónyuge a ambos; B) porque respecto de la materia expuesta en el apartado c) del mismo fundamento jurídico, es decir, el hecho relevante en la situación analizada de ser el matrimonio constituido por la demandada y el sobrino de la actora quienes realizaron obras de reforma, rehabilitación y construcción de la vivienda, no se citan dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección, diferente de la primera, de igual o distinta Audiencia Provincial; C) toda vez que, alegada la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 18 de octubre de 1994 y 2 de diciembre de 1992 que establece "la eficacia total frente a terceros del título judicial que atribuye la cesión del uso y disfrute de la vivienda al progenitor custodio de los menores habidos en el matrimonio, siendo improcedente la acción recuperatoria ejercitada por persistir la necesidad para la que se cedió el uso y ser inexistente la urgencia de los cedentes", resulta que tal doctrina jurisprudencial ahora alegada como infringida ha sido modificada por esta Sala desde la sentencia de 31 de diciembre de 1994 , seguida, entre otras, por las de 26 de diciembre de 2005 , 2 de octubre de 2008 , 13 y 14 de noviembre de 2008 , y 30 de junio y 22 de octubre de 2009 , que mantienen la doctrina jurisprudencial que precisamente recoge la sentencia que ahora se recurre y a la que se atiene declarando que no existe entre los demandados y la dueña de la vivienda Sra. Salome contrato o vínculo alguno que justifique su ocupación, doctrina que declara que para resolver conflictos como el ahora planteado, se debe examinar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. En este último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como declara la sentencia de Pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 (recurso 1994/2005 ), ‹Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios›; jurisprudencia que se reitera en la STS, también del Pleno de esta Sala, de 14 de enero de 2010 y en las posteriores SSTS de 14 de julio de 2010 y 30 de abril de 2011 ; D) porque, en relación con la materia expuesta en el apartado b) del fundamento jurídico primero de esta sentencia, esto es, el hecho relevante en la situación analizada de no ser la demandante propietaria del 100% de la vivienda, se cita una sola sentencia del Tribunal Supremo, concretamente de fecha 13 de abril de 2009 , y en absoluto se razona cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la doctrina que se establece en ella; a lo que se une que en parte alguna de la sentencia recurrida se declara que la demandante no sea propietaria del 100% de la vivienda en cuestión, de forma que los recurrentes articulan en cualquier caso la existencia del interés casacional sobre una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida, que se limita a declarar que la demandante es dueña de aquella vivienda.
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse, sin más, el recurso extraordinario por infracción procesal igualmente interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .
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- Consecuentemente, procede declarar inadmisibles ambos recursos y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 de la LEC 2000 , sin que proceda hacer especial imposición de las costas de los recursos.
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- Inadmitidos los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia recurrida ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de DOÑA Fátima , quien actúa en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad Epifanio , y DON Higinio contra la sentencia dictada, con fecha 20 de abril de 2012, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª) en el rollo de apelación nº 859/2011 , dimanante de los autos de juicio verbal nº 551/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alzira, CON PÉRDIDA DE LOS DEPÓSITOS CONSTITUIDOS.
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) DECLARAR FIRME dicha resolución.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal a la parte recurrente, a través de su procurador comparecido en el presente rollo.
De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 473.3 y 483.5 de la LEC , contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
