STS, 7 de Mayo de 2013

En el recurso contencioso-administrativo número 802/2010 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, con fecha 24 de julio de 2012, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLO : En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de Dª Petra y D. Teodoro , contra la resolución de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios a que el mismo se contrae, que se anula por no ser ajustada a Derecho, y declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, se condena a la misma a abonar a los recurrentes de forma conjunta la cantidad de 70.000 euros, por todos los conceptos y al momento presente, condena que es solidaria en la parte concurrente con la responsabilidad civil declarada en la sentencia penal. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas".

Contra dicha sentencia ha formulado recurso de casación para la unificación de doctrina la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, mediante escrito en el que termina suplicando a la Sala que "...dictándose en su día sentencia por la que se declare haber lugar al recurso, casando y anulando la impugnada, para dictar otra en la que se estime la doctrina mantenida en la sentencia de 6 de julio de 1988 alegada como contradictoria".

Dado traslado del escrito a la representación procesal de Dª Petra y D. Teodoro , formalizó oposición al recurso mediante escrito en el que termina suplicando que "...se dicte resolución por la que se declare la inadmisión del recurso o, subsidiariamente y para el caso de no acordar lo anterior, dicte sentencia desestimando el citado recurso, con expresa imposición de costas, en ambos casos, a la administración recurrente".

Elevadas las actuaciones al Tribunal Supremo, mediante providencia de fecha 19 de marzo de 2013 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 23 de abril del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

Se impugna, mediante este recurso de casación en unificación de doctrina, la sentencia de fecha 24 de julio de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso contencioso-administrativo número 802/2010 .

Dicha sentencia estima en parte el recurso interpuesto frente a la resolución procedente de la Consejería de Salud y Servicios Sociales de fecha 21 de mayo de 2010 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial. La sentencia recurrida reconoce a los recurrentes en primera instancia el derecho a ser indemnizados, por todos los conceptos, en la cantidad de 70.000 euros.

La parte recurrente en casación para unificación de doctrina cita como sentencia de contraste la dictada por esta Sala en fecha 6 de julio de 1988 por considerar que trata un supuesto facticamente idéntico al recogido en la sentencia impugnada. Entiende que la sentencia recurrida no aplica correctamente la jurisprudencia dictada en aplicación de lo previsto en los artículos 106 de la Constitución y 139 y ss de la Ley 30/92 . Considera que no sería posible haber actuado sobre el paciente sin su consentimiento puesto que no concurre ninguno de los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 41/2002 ; también entiende que la aplicación del Decreto asturiano 81/86 que regula los servicios de salud mental del Principado no establece derechos para el paciente ni obligaciones para la Administración.

El recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( arts. 96 a 99) de la Ley procesal de esta Jurisdicción, se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. "Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas... No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Suprermo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir" (S.15-07-2003).

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia (art. 97).

Antes de resolver sobre el fondo de la cuestión planteada es necesario determinar si los supuestos de la sentencia recurrida y de la sentencia citada como de contraste son los mismos. Dicha igualdad daría lugar a la admisión del recurso de casación para unificación de doctrina para fijar a continuación, cual es la doctrina correcta.

La sentencia recurrida razona lo siguiente:

"...el enfermo estaba diagnosticado de esquizofrenia paranoide, es decir, padecía un trastorno mental severo, lo que implicaba como pone de relieve el Consejo Consultivo, y se desprende del conjunto probatorio, una atención singular, con seguimiento del estado de la enfermedad, debiendo procurarse el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8, apartado c ) y h) del Decreto 81/1986, de 11 de julio, del Principado de Asturias , y no cabe duda que la atención continuada no se produjo, teniendo en cuenta el pronóstico de alta peligrosidad de D. Eliseo que la sentencia penal recoge de los peritos en el acto del juicio, añadiendo un juicio de evidencia sobre un deficiente funcionamiento en el sistema de tratamiento de enfermos con alteraciones psíquicas importantes, lo que unido al extenso informe del Catedrático y Especialista en Medicina Legal y Forense de la Universidad de Oviedo, que se acompaña como documento número 2 a la demanda, en el que se recoge la normativa de aplicación que se contiene en la Ley 41/2002 de autonomía del Paciente, Decreto 81/86 del Principado de Asturias, Ley 1/91, de 2 de julio, el Plan de Atención psiquiátrica y Salud Mental para Asturias y los distintos Planes estratégicos y Programas de actuación, de la que sin duda se deduce la necesidad de una continuidad de cuidados y seguimiento de estos enfermos con trastornos mentales severos, como un deber de la Administración Sanitaria, conformando así una responsabilidad por omisión, pues la doctrina y la jurisprudencia, cuya cita se hace innecesaria por reiterada, ha configurado en torno a tres requisitos: un previo deber jurídico de actuar de la Administración, el no cumplimiento de ese deber y la no concurrencia de fuerza mayor que impida cumplir ese deber, y con todo ello este Tribunal, en una apreciación conjunta de todo lo actuado, llega a la conclusión de que la Administración Sanitaria tenía el deber jurídico de actuar, continuando y haciendo un seguimiento del enfermo mental, como era posible, cuya patología le constaba existente, con un intento de suicidio previo, sin que esté justificada desde los Servicios de Salud Mental la ausencia de seguimiento del enfermo mental severo durante casi cinco años, sin interesarse por el mismo, y con la excusa de que el entorno familiar más inmediato en ningún momento recabó asistencia psiquiátrica.

SEPTIMO.- Con lo anterior lo que se deduce es que se ha producido un defectuoso, por incompleto, seguimiento de la enfermedad del enfermo mental severo, ahora bien, lo actuado pone de manifiesto que no siempre dicha patología se asocia a una conducta violenta, en el caso, salvo un intento de suicidio y durante casi cinco años ningún brote agresivo para sí mismo o para terceros está acreditado, pero ello, conocidos los factores de riesgo, ha de llevar a extremar el seguimiento de tales enfermos, evaluar el riesgo potencial de conductas peligrosas, evitar el abandono de medicación así como una respuesta rápida a situaciones de crisis, pero también, con todo, parece descartado que se pueda predecir con certeza y con anterioridad, en estos casos, los brotes de conducta violenta, de ahí la necesidad de extremar los aspectos antes señalados, y si, en efecto, la conducta determinante del hecho producido es, en relación a la Administración, de un tercero, el enfermo mental, que pueden llevar, pese al carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, a una ruptura del nexo causal, al ser la conducta de un tercero la única determinante del daño producido aunque no haya sido correcto el funcionamiento del servicio público, no se puede olvidar que la imprescindible relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, puede aparecer bajo formas directas, indirectas o concurrentes, que de existir, supondría una moderación de la indemnización a cargo de la Administración, por todo lo cual atendiendo a las circunstancias concurrentes, intervención del tercero en la producción del daño, actitud de la Administración y de las personas del entorno familiar del enfermo, tiempo transcurrido e inseguridad en la previsión de la conducta, se estima ponderado declarar la responsabilidad de la Administración en la cantidad de 70.000 euros en conjunto para los padres, por todos los conceptos, incluidos intereses, y al momento de dictarse esta resolución, responsabilidad de la Administración que es directa y derivada de su responsabilidad patrimonial en el hecho dañoso, y solidaria en cuanto a la parte concurrente, con la responsabilidad civil declarada en sentencia penal".

La sentencia citada como de contraste, dictada por esta Sala en un recurso de apelación con fecha 6 de julio de 1988 confirma la desestimación acordada por la Sentencia de instancia en relación a la reclamación de responsabilidad patrimonial por la muerte violenta de una persona por acción material de un enfermo mental.

En la apelada se lee:

"TERCERO.- En lo que respecta a la cuestión de fondo cierto es que la Administración tiene la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se produzcan como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, según puede observarse en variados preceptos, cuales son los artículos 406 de la Ley de Régimen Local entonces vigente , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , 133 y 134 del Reglamento de esta última y 106 de la Constitución; pero también lo es que debe haber una relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio y el daño producido, como lo denota la misma expresión de que éste sea consecuencia del funcionamiento de aquél. Y en el presente caso no puede afirmarse que tal relación exista, es decir, que el daño sufrido por los recurrentes con la muerte violenta del esposo y padre, por la acción material de Erasmo ., derivada de la forma directa de un mal funcionamiento del Hospital Psiquiátrico de Guipúzcosa, siendo de observar al efecto las siguientes circunstancias: a) aparace de las actuaciones que Erasmo . ingresó en el Hospital Psquiátrico de Guipúzcoa el 13 de octubre de 1978 y que salió el 26 del mismo mes, asimismo que su ingreso fue voluntario, lo mismo que su salida, y si bien el 22 de agosto de 1983, ya ocurrido el hecho violento, el Jefe del Servicio Psiquiátrico informó al Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián, que el alta el 26 fue debida a la fuga del paciente, sin embargo, aquél aclara ahora, en la absolución de posiciones por vía informe, que la expresión alta por fuga significa médicamente que no fue con el acuerdo médico; de modo que la circunstancia de no haberse puesto la fuga en conocimiento de la Autoridad, no puede tener tanta trascendencia, dado que su ingreso no se debió a orden gubernativa o judicial, y ni siquiera a indicación médica, sino que lo fue por la propia voluntad del paciente, que son los tres medios de ingreso , a tenor del artículo 8º del Decreto de 3 de julio de 1931 , sobre asistencia a enfermos mentales; previniendo el artículo 27-a) del citado Decreto , que la salida o alta de un enfermo psíquico tendrá lugar, en los enfermos ingresados voluntariamente, cuando éstos lo soliciten del Médico Director, y cuando lo disponga dicho médico, aunque dejando a salvo como excepción los supuestos previstos en el artículo 11, en los que se pasa del ingreso voluntario al ingreso forzoso por prescripción médica, cuando el enfermo presenta, a consecuencia del avance de su enfermedad psíquica, signos de pérdida de la libre determinación de su voluntad y de la autocrítica de su estado morboso, o manifestaciones de peligrosiad; de todo lo cual se deduce que pueda haber una salida o alta a voluntad de quien voluntariamente ha ingresado, sin la conformidad o disposición del Médico Director, siempre y cuando no se den los supuestos excepcionales determinantes de una retención o de una conversión del ingreso voluntario e involuntario, b) por consiguiente, y una vez aclarada la situación de fuga, como salida voluntaria de quien de tal forma ingresó, aunque el alta o salida no cuente con la conformidad o disposición del Médico Director, procede determinar la situación psíquica de Erasmo ., cuando éste el 26 de octubre de 1978, salió del Hospital dado que de haber estado en situación de gravedad o de peligrosidad no debió haber salido, aun habiendo ingresado voluntariamente, o debió haberse puesto la salida o fuga en conocimiento de alguna Autoridad, sobe todo lo cual ha de tenerse en cuenta lo siguiente: 1º) si bien en octubre de 1978 se diagnosticó en Erasmo . una esquizofrenia, como se reconoce por el Jefe del Servicio de psiquiatría al absolver posiciones, también hay que admitir que mejoró con el tratamiento en los tres días que estuvo en el Hospital de Guipúzcoa, o bien que no presentaba gravedad o peligrosidad, no estando sometido a ninguna medida especial de control, todo lo cual igualmente resulta de esa confesión, y viene asimismo avalado por la declaración de legal representante de la entidad «T.I.S.J., S.A.» de cuya declaración se deduce, junto con certificación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que también obra en las actuaciones, que estuvo trabajando en dicha Empresa, con la afiliación y cotización correspondientes, aunque con intervalos de incapacidad laboral transitoria, desd el 2 de enero de 1975 al 23 de abril de 1982, es decir, durante tres años y medio desde que salió el 26 de octubre de 1978 del Hospital de Guipúzcoa, lo que denota que su enfermedad no podía ser en esta última fecha tan grave ni tan peligrosa, aun tratándose de enfermedad irreversible; 2º) como se acaba de exponer, durante el tiempo que en que Erasmo trabajó en la referida Empresa, tuvo períodos de incapacidad laboral transitoria, según se desprende de la declaración del legal representante de ésta, apareciendo, a través de la ficha correspondiente, que en uno de esos períodos, concretamente del 16 de junio de 1980 al 4 de julio del mismo año, que su diagnóstico médico fue esquizofrenia descompensada, sin que conste que se dispusiera su internamiento, por lo que hay que admitir que su situación no era grave, ni peligrosa, y por ello siguió trabajando en la Empresa; acaeciendo lo expuesto, según se observa, cerca de dos años después de la salida del Hospital de Guipúzcoa; 3º) el 12 de abril de 1983, unos cuatro meses anteriores al hecho violento, ocurrido el 10 de agosto del mismo año, se emitió un informe neuropsiquiátrico de Erasmo . por el Departamento de Electroencefalografía, al parecer de León, en el que se hace constar que el último episodio delirante había sido tratado en el Departamento, mediante reclusión y aplicación de electrochoques, manifestándose también que se habíal logrado hacer desaparecer las alucinaciones y las ideas de persecución; en cuyo informe se achaca al paciente un disritmia electroneural constitutiva de una epilepsia focal temporal predominantemente derecha, desencadenante de los cuadros alucinatorios del paciente, descripción que precisamente se recoge en la sentencia penal anteriormente referida; pero como quiera que nada se dispuso acerca del internamiento, hay que admitir que el estado de Erasmo . no era grave ni peligroso; c) consecuentemente todo lo expuesto, no es posible apreciar una relación de causa a efecto entre la salidad de Erasmo . del Hospital Psiquiátrico de Guipuzcoa, el 26 de octubre de 1978, y el comportamiento violento del mismo el 10 de agosto de 1983, que ocasionó la muerte del padre y esposo de los recurrentes, por cuanto aquél siguió trabajando en su actividad normal, durante tres años y medio después de aquella salida, habiendo sido reconocido y tratado médicamente, sin que se le hubiere apreciado ninguna gravedad o peligrosidad susceptibles de motivar su internamiento , y en una de esas ocasiones en fecha de 12 de abril de 1983, bastante próxima a la ocurrencia del hecho violento ".

Y en la de apelación dictada por este Tribunal Supremo se razona:

"CUARTO.- Acreditado en las actuaciones que Erasmo . ingresó voluntariamente en el Hospital Psiquiátrico de San Sebastián el 23 de octubre de 1978, diagnosticándosele un proceso de esquizofrenia, todos los esfuerzos del apelante se dirigen a tratar de demostrar que en dicha fecha era un enfermo socialmente peligrosos, por lo que el Director del establecimiento debió adoptar las pertinentes medidas para acordar su reclusión, pero es lo cierto que tal empeño no encuentra más apoyo que la declaración prestada por los médicos forense en el acto del juicio oral de la causa penal seguida por el desgraciado suceso que tuvo lugar el 10 de agosto de 1983, insuficiente a todas luces para lograr el efecto pretendido, desde el momento en que según reconocen los citados facultativos la situación del enfermo en aquella época era de «menor gravedad»; pero es que además del resto de las pruebas practicadas se desprende que el señor Erasmo . mejoró con el tratamiento durante los tres días que estuvo en el Hospital de Guipúzcoa, hasta el punto de permitirle continuar trabajando en la entidad «T.I.S.J., S.A.», en la que prestaba sus servicios, durante cerca de tres años y medio desde que salió del citado Hospital, y aunque tuvo alguna recaída, tratada por los servicios médicos de la Seguridad Social, no consta que en ninguna de ellas se acordara su internamiento, todo lo que pone de manifiesto la imposibilidad de apreciar la situación peligrosa del paciente en el momento de su ingreso en el referido Hospital. Por otra parte, si bien es cierto que el artículo 11 de Decreto de 3 de julio de 1931 sobre asistencia de enfermos psiquiátricos, impone al Director del establecimiento la realización de una serie de actividades encaminadas a que el ingresado pase de la situación de ingreso voluntario a cualquiera de las otras dos situaciones de ingreso previstas en el artículo 8 del indicado Reglamento, ello sólo es exigible en el supuesto de que el enfermo presente signos de pérdida de la libre determinación de su voluntad y de la autocrítica de su estado morboso, o manifestaciones de peligrosidad, lo que como hemos visto no acontecía en el presente caso. En consecuencia, si entre el daño ocasionado por el comportamiento violento de Erasmo . el 10 de agosto de 1983, y su salida del Hospital de San Sebastián el 26 de octubre de 1978 -casi cino años antes- falta el nexo causal preciso para que aquél pudiera estimarse «consecuencia» del obrar de la Administración en el funcionamiento del servicio, forzoso es confirmar la sentencia apelada, ya que para que se reconozca la responsabilidad patrimonial de la Administración es necesario que el daño o lesión patrimonial sufrido sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto ".

Por tanto, y a diferencia de lo que exige el artículo 96.1 de la LJCA , los hechos no son "sustancialmente iguales", pues la sentencia recurrida afirma con reiteración que el agresor padecía un trastorno mental severo, al que se anuda un pronóstico de alta peligrosidad; mientras que la de contraste afirma, también con reiteración, que en aquel caso el agresor "no presentaba gravedad o peligrosidad", o que "su enfermedad no podía ser [en la fecha en que salió del Hospital] tan grave ni tan peligrosa", o que "la situación del enfermo en aquella época era de menor gravedad", o "la imposibilidad de apreciar la situación peligrosa del paciente en el momento de su ingreso", o, en fin, que en aquel caso no acontecían "manifestaciones de peligrosidad".

En consecuencia, procede declarar que no ha lugar a este recurso de casación para la unificación de doctrina.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , procede imponer a la parte recurrente las costas causadas con su recurso de casación, si bien, como autoriza el número 3 del mismo precepto, en su tasación no podrá incluirse una cifra superior, por todos los conceptos, a la de 3.000 euros, al ser ésta la mayor que debe ponerse a cargo de aquella parte en atención al esfuerzo profesional que requería la oposición a su recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,