SAP Madrid 380/2013, 11 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 380/2013 |
| Fecha | 11 Marzo 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27
MADRID
SENTENCIA: 00380/2013
Apelación RP1096 /12
Juzgado Penal nº 3 de Móstoles
Procedimiento Abreviado nº 148 /11
SENTENCIA Nº 380/13
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA
Doña María Consuelo Romera Vaquero
Doña María Teresa Chacón Alonso
Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)
En Madrid, a once de marzo de dos mil trece.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº148/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles y seguido por un delito de descubrimiento y revelación de secretos, siendo partes en esta alzada como apelante Gervasio y como apelados Enma y el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilm. Magistrado D. Carlos Águeda Holgueras.
Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el doce de julio de dos mil once que contiene los siguientes Hechos Probados:
"Probado y así se declara que Gervasio ha mantenido una relación sentimental con Enma desde julio de 2007 hasta el 6 de julio de 2009. Durante la relación el acusado ha realizado diferentes sesiones fotográficas a Enma de alto contenido sexual, en la que aquélla aparecía desnuda y en diferentes posturas. Finalizada la relación, el día 22 de julio de 2009, el acusado dejo un mensaje en el contestador del teléfono fijo del domicilio de los padres de Enma, en el que decía que si no llamaba, le contaría a sus padres lo que hacía a través de la webcam.
El acusado accedió a través de la conexión de internet ubicada en su domicilio sito en la RONDA000, NUM000, NUM001 de Tarancon (Cuenca) a la cuenta de correo electrónico de Enma sin su consentimiento y tras apoderarse de su calves, DIRECCION000 el día 19 de agosto de 2009 a las 11.30.59 PM (PDT) horas y el día 30 de agosto de 2009 a las 11.43.17 AM horas (PDT).
Asimismo el acusado sin consentimiento de la titular Enma y tras apoderarse de forma ilícita de las claves de acceso, accedió a través de la conexión de internet ubicada en su domicilio sito en la RONDA000, NUM000, NUM001 de Tarancon (Cuenca) a la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 el día 16 de agosto de 2009 a las 3.00.45 horas PM (PDT) el día 17 de agosto de 2009 a las 11.12.52 horas PM (PDT) el 28 de agosto de 2009 a las 8.46.11 AM (PDT) y el día 1 de septiembre a las 12.31.17 horas (PDT), en esta ocasión, además del acceso a la cuenta de correo insertó en el perfil de dicho correo veintidós fotografía de Enma de alto contenido sexual en la que se observa a ésta desnuda y en diferentes poses, y que era accesible a cualquier persona a través de enlace URL http/cib 0814bd75abboef.skydrive.live.com/ browse.aspx/res/BO814BD75ABBOEF1!375?=potos.
El 7 de septiembre de 2009 el acusado remitió al domicilio de Enma un sobre dirigido al padre de ésta que contenía un CD con las veintidós fotografías que el acusado había insertado en el perfil del correo electrónico de Enma ."
En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Gervasio como autor responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos ya definido a la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciocho meses con cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas así como al abono de las costas procesales incluidas las devengadas por la acusación particular.
Además procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse con Enma a una distancia no inferior a 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente durante un plazo de tres años y seis meses. Asimismo se le prohíbe comunicarse por cualquier medio con Enma durante un plazo de tres años y seis meses.
En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Enma en la cantidad de 6000 euros por daños y perjuicios."
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Gervasio, recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.
El Ministerio Fiscal impugna el recurso.
La representación procesal de Enma impugna el recurso interpuesto.
Remitidos los autos a la Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 4 de diciembre de 2012.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.
El recurso de apelación interpuesto por Gervasio se fundamenta en que no existiría prueba del contenido del mensaje, del apoderamiento de claves, ni de que se insertaran fotografías, ni de que Gervasio remitiera un CD con fotografías de Enma . Sostiene que la declaración del funcionario del CNP número NUM002 y el informe obrante en autos no acreditarían que desde la dirección de IP del domicilio de Gervasio se habría accedido a la cuenta de correo de Enma . Sostiene que no existiría acreditación documental de que Enma negara el acceso a Gervasio, ni existiría prueba de que habría insertado las fotografías. Así mismo, expone que sería cierto que Enma y Gervasio realizarían sesiones fotográficas, y que las fotografías se venderían a un tercero, con quien habría contactado Enma, quien también enviaría los documentos gráficos, después de pasarlos al ordenador, a través de la cuenta de la propia Enma . Relata Gervasio que sí habría telefoneado a Enma para interesarse por el regreso al domicilio que habían compartido en Tarancón, sin que en ningún caso hubiera amenazado a Enma en forma alguna. Sostiene que el hecho de que Enma explicara que la letra que figuraría en el sobre que contenía el CD, era la letra de Gervasio, no acreditaría su autoría. Manifiesta que las testificales de los funcionarios NUM002 y NUM003 no acreditarían que el CD habría sido remitido por Gervasio al domicilio de los padres de Enma, y no existiría prueba de que el acceso al perfil de Enma desde el domicilio de Gervasio fuera inconsentido. Explica que la testifical de los progenitores de Enma no acreditaría que Gervasio les hubiera indicado que Enma debía volver con él o que, de lo contrario, revelaría las fotografías. Manifiesta que la difusión de las fotografías a través del correo electrónico en versión de acceso libre, de acceso público excepto para su titular, no resultaría acreditada, como tampoco que hubiera sido Gervasio quien las hubiera insertado ni enviado. Relata que los informes obrantes en autos no acreditarían que Gervasio accediera a las cuentas de correo electrónico, tan sólo que Gervasio era el usuario cuando se produce el acceso. Y que el hecho de que el acceso se produjera desde la localidad de Gandía, donde Gervasio reconoce haber estado de vacaciones, no permitiría considerar acreditado que hubiera sido Gervasio quien efectivamente accediera, ni el momento en que lo habría llevado a cabo. Añade que el hecho de que Enma y Gervasio hubieran mantenido una relación sentimental no impide considerar que hubiera sido Enma quien facilitara las claves a Gervasio durante su convivencia, por lo que no habría existido apoderamiento de ningún tipo. Sostiene que la posibilidad de acceso a datos personales por medio de mecanismos de comunicación y transmisión a través del correo electrónico no reduciría a la esfera más cercana la autoría, y que en el presente caso no resultaría acreditado que Gervasio lo hubiera llevado a cabo. Por lo que considera que los hechos no resultarían acreditados, que no podrían encuadrarse en el artículo 197 del Código penal, que la multa de 18 meses con cuota diaria de seis euros sería excesiva para la pensión contributiva de seiscientos euros mensuales que Gervasio recibiría, y a sus circunstancias económicas, que le obligarían a residir en el domicilio materno. Añade que no procedería imponer pena de prohibición de acercamiento o comunicación. Argumenta que no procedería la condena a abonar 6.000 euros en concepto de daños morales, que no estarían acreditados, y que Gervasio no podría hacer frente a dicha suma. Finalmente, sostiene que no procedería la imposición de pago de costas, y que no deberían incluirse las de la acusación particular. Por todo ello, solicita la absolución de Gervasio y, subsidiariamente, la no aplicación del apartado quinto del artículo 197 del Código penal, tanto respecto a la pena privativa de libertad como en cuanto a la pena de multa, sin que procediera imponer medida alguna de prohibición de aproximación a Enma, ni suma en concepto de responsabilidad civil.
El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Enma impugnan el recurso interpuesto.
Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia ( artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la...
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