STSJ Comunidad de Madrid 381/2013, 15 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Marzo 2013 |
| Número de resolución | 381/2013 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.33.3-2011/0172150
Procedimiento Ordinario 260/2011
Demandante: D./Dña. Begoña
PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA ALONSO DE BENITO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 381/2013
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ
D. ALFREDO ROLDÁN HERRERO
En la Villa de Madrid, a quince de marzo de dos mil trece.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo nº 260/2011 promovido por la procuradora de los tribunales doña Ana María Alonso de Benito, en nombre y representación de DOÑA Begoña, contra la resolución del Consulado General de España en La Habana (Cuba), de 18 de enero de 2011, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de ese mismo órgano, de 17 de noviembre de 2010, que deniega el visado de reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado, el 12 de noviembre de 2010, por don Ángel, en cuanto hijo de dicha recurrente ; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Por la recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.
En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se estime la demanda y se declare no conforme a derecho las resoluciones recurridas dicte sentencia en la que estimando el recurso acuerde revocar las resoluciones recurridas y en su lugar se declare haber lugar a la concesión del visado por reagrupación familiar a favor de don Ángel .
A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.
Mediante auto se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obran en autos. Seguidamente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 14 de marzo de 2013, fecha en que tuvo lugar.
Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. don JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
Es objeto de este recurso contencioso administrativo la resolución del Consulado General de España en La Habana( Cuba), de 18 de enero de 2011, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de ese mismo órgano, de 17 de noviembre de 2010, que deniega el visado de reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado, el 12 de noviembre de 2010, por don Ángel, en cuanto hijo de la recurrente arriba reseñada, de origen cubano y actualmente nacionalizada española y residente en territorio nacional. El reagrupado nació el NUM000 de 1979 en la República de Cuba y reside en dicho país de origen .
La resolución administrativa recurrida razona la denegación del referido visado en aplicación del RD 240/2007, de 16 de febrero, por ser el solicitante mayor de 21 años y no probar fehacientemente la dependencia económica (respecto a su madre reagrupante).
La resolución dicta en vía de recurso de reposición razona que se ha resuelto desfavorablemente el mismo por no aportarse nuevos elementos que justifiquen una resolución favorable.
La parte recurrente, en su escrito de demanda, alega, en esencia, que de la documentación que consta en autos y en el expediente se desprende que la solicitud presentada por el hijo de la actora tenía su causa en razones médicas y en la dependencia económica. En primer lugar, obra en el expediente (folio 22 y vuelta) informe médico que acreditan los problemas de salud del solicitante del visado, que hacen que sea un paciente dependiente de su madre, que es quien se encarga del control de la medicación, no pudiendo por ello llevar una vida normal ni puede trabajar. Con la cartilla de racionamiento se demuestra la falta de capacidad económica del hijo reagrupado.
La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.
El régimen jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 ( recurso 114/2007 ), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, letras b ) y . c) de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, " a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:
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A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal. c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces".
Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.
Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias). Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que -como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería ).
La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del
RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007 ), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por...
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