STSJ Canarias 81/2013, 5 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 81/2013 |
| Fecha | 05 Marzo 2013 |
SENTENCIA
ILMOS SRES
Presidente
D. César José García Otero
Dña Cristina Páez Martínez Virel
D. Javier Varona Gómez Acedo
D. Alfonso Rincón González Alegre
Magistrados
Las Palmas de Gran Canaria a 5 de marzo de 2013
Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso de apelación nº en el que interviene como apelante RADIO AVENTURA SIGLO XXI SL y como apelado Ayuntamiento de Telde.
Se impugna la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Admininistrativo nº 5 de Las Palmas que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra Decreto nº 1962 de 19 de marzo de 2009 dictado por el Ayuntamiento de Telde.
El debate se planteó en la instancia en los siguientes términos: Alega que en fecha 30 de marzo de 2006 solicitó licencia de apertura de actividad de "agencia de publicidad y emisora de radio", incoándose expediente de licencia de apertura nº 720/2006. Con fecha 17 de mayo de ese año se le notificó informe técnico sobre las deficiencias observadas, dándosele plazo para subsanarlas, lo cual realizó salvo en el extremo relativo al artículo 182 del Plan General de Ordenación, por imposibilidad de realizar la adaptación que se exigía del edificio donde se ubica, pues no dependía de su voluntad, lo cual determinó que el expediente caducase.
Que la actividad que se desarrolla no supone mengua alguna de comodidad, salubridad o seguridad para la comunidad de vecinos, y por el contrario, la orden de cierre acordada es una represalia del Ayuntamiento por las denuncias que se han venido realizando desde dicha emisora de radio, dándose una desviación de poder, vulnerando el principio de proporcionalidad. Que existen otras emisoras de radio que vienen realizando la misma actividad en las mismas condiciones que ella.
Añade que el artículo 182 del Plan General que se le aplica viene referido exclusivamente a locales de uso comercial, no siendo aplicable a la actividad que desarrolla la actora. Y que si bien en la clasificación de actividades que recoge el artículo 34 de la Ley 1/1998, de 8 de enero, de régimen jurídico de los espectáculos públicos y actividades clasificadas, se recoge específicamente la denominada "establecimientos dedicados a la radiocomunicación y servicios en general", en el PGO de Telde no aparece una regulación específica de dicha actividad, que podría figurar incluida tanto en uso industrial, en uso de infraestructuras y servicios públicos, o también como uso comercial, creando una indefensión por no ser clara la regulación. Asimismo, aporta la Ordenanza municipal de Protección al medio ambiente contra la emisión de ruidos y vibraciones (BOP nº 154, de 25 de diciembre de 1998), en donde se observa en su título III (relativo a las edificaciones y condiciones de los locales y cerramientos) que no se hace mención a las condiciones del artículo 182.
Alega también la falta de competencia de la Sra. Directora General de Urbanismo, y del propio Ayuntamiento, para acordar, no la orden de cierre, sino la incoación de expediente sancionador, pues ello corresponde en todo caso al Cabildo Insular de Gran Canaria.
Finalmente, se invoca la falta de motivación del Decreto de 19 de marzo de 2009, que se limita a reproducir los hechos y fundamentos del anterior decreto de 22 de enero de 2009.
La Administración demandada formula oposición interesando la desestimación del recurso considerando ajustados a derecho los actos impugnados, al quedar acreditado que la actora ejerce la actividad sin contar con la preceptiva autorización. Alega, en primer lugar, desviación procesal de la demanda, pues el objeto del presente recurso no es la denegación de la licencia de apertura, sino la orden de clausura y cierre de la actividad ejercida, de modo que el debate sobre los requisitos que debía cumplir la actividad para la obtención de la correspondiente licencia no procede, y por tanto, no puede debatirse acerca de la aplicación correcta o no del artículo 182 del PGO. Que no existe desviación de poder, dado que el expediente de clausura y cierre de la emisora tiene su origen en las denuncias formuladas por particulares afectados por la actividad, siendo irrelevante que existan otras actividades similares invocando la doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad de un derecho a la igualdad en la ilegalidad. Finalmente, se invoca la competencia del Ayuntamiento para ejercer la actividad sancionadora.
La sentencia de instancia se sustenta en lo siguiente". Los actos administrativos objeto del presente recurso son, por un lado, el Decreto nº 316, de 22 de enero de 2009, por el que se acuerda conferir audiencia a la entidad actora por término de diez días hábiles para que formule las alegaciones que estime pertinentes como trámite previo a la orden de cierre y suspensión de la actividad, por carecer de licencia municipal de apertura, al mismo tiempo que acuerda incoar expediente sancionador.
El segundo de los actos impugnados es el Decreto nº 1692, de 19 de marzo de 2009, dictado por la Sra. Directora General de Urbanismo, por el que se ordena el cierre y suspensión de la actividad. Igualmente acuerda incoar procedimiento sancionador nº 977/07.
A la vista del contenido de los actos impugnados, señalar que la decisión relativa a la iniciación de expediente sancionador no causa indefensión alguna a la actora, en tanto que tan solo acuerda inciar el correspondiente expediente en el que, tras los trámites procedentes, se dictará la resolución oportuna, siendo dicho momento cuando podrá recurrir, en su caso, la resolución que se dicte si la considera perjudicial para sus intereses; por consiguiente, en este momento no puede ser objeto de examen en tanto se trata de un simple acto de trámite, a lo que debe añadirse que ninguna de las alegaciones contenidas en la demanda van dirigidas a impugnar dicha decisión.
Tan solo se hace referencia a la falta de competencia para incoar expediente sancionador, por entender que dicha competencia corresponde al Cabildo Insular. Sin embargo, la Ley 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas, atribuye a los Alcaldes la competencia para resolver sobre las licencias para el ejercicio de las actividades clasificadas; añadiendo el artículo 9 del mismo texto legal, que además del otorgamiento de licencias y autorizaciones, corresponden a los órganos de gobierno municipales, entre otras, la competencia para ejercer las potestades de inspección y comprobación, así como ejercer la potestad sancionadora conforme a esta ley.
Por otro lado, no cabe entrar en el estudio de los requisitos necesarios para la concesión de la licencia de actividad, y concretamente, si debía o no aplicarse lo dispuesto en el artículo 182 del PGO de Telde, puesto que no es objeto de este recurso la concreta licencia de actividad, sino exclusivamente si la orden de cierre se ajusta o no a la legalidad.
Y para ello debe partirse de un hecho aceptado por las partes, cual es la inexistencia de la correspondiente licencia de apertura. Es más, la actora reconoce que en su día solicitó dicha licencia, y que tras emitirse un informe sobre las deficiencias observadas, dio cumplimiento a las mismas, excepto a la relativa al artículo 182 PGO, por lo que el expediente caducó, y por tanto, la licencia nunca llegó a concederse.
Pues bien, la orden de cierre se basa en que, tratándose de una actividad clasificada, la misma carece de la oportuna autorización. Y pese a las alegaciones de la recurrente, la actividad de emisora de radio sí cabe incluirla dentro de las actividades clasificadas, y por tanto, sujeta al régimen de la Ley 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas. Siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que el nomenclátor no tiene carácter limitativo, ya que opera como mera orientación ( STS 10 de febrero de 1965, 29 de junio de 1982 y 28 de diciembre de 1987 ), por lo que la calificación de una actividad como molesta -como es la que nos ocupa- depende de si puede ser subsumida en la definición que contiene el artículo 2 de la citada ley, según la cual serán calificadas como "molestas" las actividades que constituyan una incomodidad por los ruidos o vibraciones que produzcan o por los humos, gases, olores, nieblas, polvos en suspensión o sustancias que eliminen.
Pero es...
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