SAP Almería 242/2012, 13 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Julio 2012 |
| Número de resolución | 242/2012 |
SENTENCIA Nº 242/12
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE ALMERÍA
D PREVIAS: 1743/2007
P. ABREV. : 65/2010
ROLLO SALA: 12/2011
En la Ciudad de Almería a Trece de Julio de dos mil doce.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Almería, seguida por delitos de Estafa y Apropiación Indebida, contra el acusado Eugenio, nacido en Cartagena (Murcia) el día NUM000 de 1967, hijo de José Antonio y de Encarnación, titular del DNI núm. NUM001, con domicilio en Almería, AVENIDA000 nº NUM002
, NUM003 NUM004, sin antecedentes penales, cuya solvencia consta declarada por auto del Juzgado de Instrucción de fecha 24 de Marzo de 2011, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Juan García Torres y cuya dirección letrada ostenta el propio acusado, ejerciendo la acusación particular Dª. Rosana y Dª. Brigida, representadas por la Procuradora Dª. Isabel Yáñez Fenol, bajo la dirección del Letrado
D. Emilio Jesús López Gutiérrez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.
La presente causa fue incoada en virtud de querella criminal interpuesta por Dª. Rosana y Dª. Brigida contra Jose Luis, que se turnó de reparto al Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, incoándose Diligencias Previas nº 1743/2007. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra el anteriormente circunstanciado. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.
Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar en sesiones celebradas los días 12 de junio y 10 de julio de 2012 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.1 º, 6 º y 7 º y 2., ambos del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 5 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 16 meses a 12 euros diarios con aplicación del art. 53 para el caso de impago y costas, así como a indemnizar a Rosana y Brigida en la cantidad de 30.916'58 euros con aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.1 º, 6 º y 7 º y 2., del Código Penal y b) un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal y reputando responsable de los mismos en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena por el primer delito de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de 12 euros día; y por el segundo, y de conformidad con el art. 73, pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses a razón de 12 euros día. Accesorias y costas. En concepto de responsabilidad civil, solicita una indemnización a favor de doña Brigida y doña Rosana, en la cantidad de 50.000 # para cada una de ellas.
La defensa del acusado en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente, en caso de que sea condenado por algún delito, se aplique la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que Dª. Brigida y Dª. Rosana suscribieron con el acusado Eugenio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador de la mercantil "Gestvivienda Aloja, S.L." un documento de reserva de dominio con fecha 5 de junio de 2003 y posteriormente un contrato privado de compraventa con fecha 9 de Julio del mismo año, sobre dos viviendas, NUM005 NUM006 y NUM007 NUM008, y las plazas de garaje NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012 en un inmueble de futura construcción, en el solar donde anteriormente se ubicaban las dependencias de Muebles Romera, en AVENIDA001, esquina con CALLE000, de la ciudad de Almería, solar que había sido adquirido por dicha sociedad, representada por el acusado, mediante escritura pública de cesión de solar otorgada el 12 de diciembre de 2002. Posteriormente, con fecha 27 de noviembre de 2003, las hermanas Rosana Brigida
, suscribieron un anexo al citado contrato de compraventa, que incorpora un trastero, señalado con el nº NUM007, en la planta NUM013 de sótano, del mismo inmueble. Como parte del pago de la operación Rosana y Brigida entregaron al acusado la cantidad total en los diversos conceptos de 30.916'58 euros.
La promotora "Gestvivienda Aloja, S.L." como titular en ese momento del proyecto de construcción y del solar ejecutó los trabajos de demolición de las antiguas edificaciones existentes en el solar e inició la fase de cimentación de la nueva construcción que tuvo que suspenderse en octubre de 2005 por decisión del arquitecto proyectista a fin de cambiar el sistema de cimentación en aras a la seguridad del edificio colindante que, a causa de las vibraciones producidas por las obras, sufría movimientos en la junta de dilatación.
Ante las dificultades financieras de la promotora y del grupo de empresas de que formaba parte, "Gestvivienda Aloja, S.L." formaliza el 4 de febrero de 2006 con la mercantil "Alojalia Promociones Inmobiliarias, S.L.", representada por D. Primitivo, un contrato privado de compraventa del negocio inmobiliario de la promoción iniciada, asumiendo la compradora en la cláusula segunda, apartado 1º "los derechos y obligaciones respecto a los clientes existentes en la actualidad que aparecen en su respectivos contratos de compraventa y cuyas copias se anexionan la presente", adjuntándose, junto con los de otros clientes, los contratos suscritos por las Sras. Rosana Brigida .
En 29 de agosto de 2008, las mercantiles "Grazalema 2005, S.L.", "Magarego, S.L." (ambas representadas por D. Feliciano Manuel García-Recio Gómez) y "Victoria XXI, S.L." (representada por D. Emilio José García-Recio Gómez) adquieren en escritura pública las participaciones sociales de "Alojalia Promociones Inmobiliarias, S.L.", asumiendo las adquirentes expresamente las cargas soportadas por esta última sociedad por la compra del referido solar en construcción, entre las que textualmente se incluyen en la escritura "los compromisos adquiridos en su momento por la entidad Gestvivienda Aloja, S.L. y que se concretan en la entrega a las siguientes personas físicas o jurídicas de las siguientes viviendas, locales y oficinas (...)" citándose a continuación expresamente, entre otros compradores, a Dª. Rosana y Dª. Brigida .
Por dificultades financieras de las sociedades que sucesivamente se han hecho cargo del proyecto las obras no se han reanudado sin que las adquirentes hayan promovido, para la recuperación de las cantidades invertidas en la compra de las viviendas, plazas de garaje y trastero, otras reclamaciones o acciones distintas a la querella iniciadora de la presente causa penal.
Los hechos declarados probados no son constitutivos de ninguno de los delitos por los que el Ministerio Fiscal y el acusador particular formularon acusación.
En primer lugar, por lo que respecta al delito de estafa de los art. 248.1 º y 250.1, apartados 1 º, 6 º y 7 º y 250.2 del Código Penal, conforme a la redacción anterior a la introducida por LO 5/2010 de 22 de junio, que ambas partes acusadoras atribuyen al acusado, el Tribunal Supremo en sentencias de 14-4-2000, 27-5-2002, 29-9-2005, 16-10-2007 y 23-2-2012, entre otras muchas, viene exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos:
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) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.
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) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.
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) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo...
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