STS, 30 de Abril de 2013

En el recurso contencioso administrativo 1107/2003 seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, se dictó sentencia con fecha 28 de Marzo de 2006 , que acuerda:

" 1.- ESTIMAR, DE FORMA PARCIAL , el recurso contencioso-administrativo interpuesto por RETEVISIÓN MÓVIL S.A. contra una Ordenanza aprobada el veinte de mayo de 2003 por el Pleno del Ayuntamiento de Ciutadella (que se publicó el 08/07/2003 en el Boletín Oficial de les Illes Balears). Esta disposición general - Reglamento - tiene por objeto la "ordenación de las instalaciones de las infraestructuras de telecomunicaciones por ondas electromagnéticas (telefonía móvil)".

2. - ANULAR esta disposición general en lo que hace a los siguientes preceptos en ella incluidos: a) artículo 6º: "Límites de exposición a las emisiones electromagnéticas"; b) artículo 7º: "Medidas de aviso y protección"; c) artículo 8º: "Protección de espacios sensibles"; d) artículo 19.3: falta de aplicación del silencio administrativo positivo; e) Disposición Transitoria Segunda: "no cuenten con licencia de obras, habrán de legalizarla ...".

3. - ORDENAR la publicación de la Parte Dispositiva de esta sentencia en el Boletín Oficial de les Illes Balears una vez que la misma disponga del carácter de firme en Derecho ( artículo 107.2 Ley Jurisdiccional ).

4. - NO EFECTUAR expresa imposición de las costas jurídicas causadas en este proceso a ninguno de los litigantes."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Ciutadella se prepara recurso de casación el 11 de Abril de 2006 y por la del Consejo Insular de Menorca el 12 de abril y teniéndose por preparado por providencia de 18 de mayo de 2006, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación del Excmo. Ayuntamiento de Ciutadella por escrito de fecha 31 de Mayo de 2006, formaliza recurso de casación e interesa, que por esta Sala se dicte sentencia por la que se estimen los cinco motivos de casación planteados, se case la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

La representación en autos del Consejo Insular de Menorca formula su recurso el 4 de Julio de 2006 e interesa el dictado de una sentencia por la que se case y anule la recurrida por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia por los motivos que se contienen , así como por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y, se dicte, nueva sentencia por la que se acuerde la estimación del recurso por las infracciones de fondo alegadas.

La Sección Primera de esta Sala acordó por providencia de 14 de Junio de 2007 la admisión del recurso de casación interpuesto y la remisión del mismo a la Sección Cuarta en virtud de las normas de reparto de asuntos vigentes.

Una vez recibidas las actuaciones por la Sección Cuarta se acordó otorgar plazo de treinta días a la parte recurrida para la formalización del escrito de oposición, poniéndole de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

La representación procesal en autos de France Telecom España S.A. (antes Retevisión Movil S.A.) presentó en fecha de 20 de noviembre de 2007 escrito de oposición suplicando la apreciación de inadmisibilidad parcial de los recursos de casación, y en todo caso, la desestimación de ambos recursos, con la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a las recurrentes.

Por providencia de 10 de Abril de 2013 se señaló para votación y fallo para el 23 de Abril de 2013 , en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho,

El Excmo Ayuntamiento de Ciutadella y el Consejo Insular de Menorca formulan recurso de casación contra la sentencia de 28 de marzo de 2006 , nº 309, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sección 1ª, en el recurso núm. 1107/2003 , deducido por Retevisión Movil S.A contra la Ordenanza Municipal para la " ordenación de las instalaciones de las infraestructuras de telecomunicaciones por ondas electromagnéticas " aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Ciutadella el 20 de Mayo de 2003 y publicada en el BOIB de 8/7/2003.

La sentencia de instancia se centra en las siguientes cuestiones:

A.- Jurisprudencia de esta Sala del TS que recoge el reconocimiento de la correlativa competencia de los municipios para fijar restricciones de índole urbanística, en materia de autorización de instalaciones de telefonía móvil. STS de 15 de diciembre de 2003 que a su vez recoge la de 24 de enero de 2000 y la de 18 de Junio de 2001. La Corporación Local ha de salvaguardar el orden urbanístico, que incluye la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones ambientales, derivadas del riesgo al medioambiente urbano.

B.- Jurisprudencia de esa Sala de instancia fijada a partir de la sentencia nº 962/2003, de 2 de diciembre (que a su vez dio lugar al RC 417/2004, de 4 de Julio de 2006) que consolida su postura en los diversos aspectos que plantean el establecimiento e instalación de las infraestructuras: -sometimiento de la materia de telecomunicaciones a la potestad municipal de ordenación del territorio; -procedencia de la potestad de control de mediante licencia municipales de obras y de actividad/funcionamiento; -Plan técnico de implantación necesario y proporcional.

C.- Respecto a la introducción de limitaciones de indole sanitaria en la Ordenanza tanto en la fijación de valores de emisión como en la determinación de " entornos de protección " (distancias minimas) a espacios sensibles: Artículo 6.1 y 8. Los Ayuntamientos carecen de competencia objetiva para ampliar restrictivamente los niveles de inmisión electromagnética que puedan producir las instalaciones base de telefonía movil situadas en su término municipal frente a los niveles ya fijados en la normativa estatal. Ésta ha fijado en normativa básica los "limites de exposición al público y las condiciones de evaluación sanitaria" en un determinado nivel cuantitativo, que únicamente pueden ser variados por normativa de protección de sanidad o medioambiental autonómica que desarrolle las bases. El RD 1066/2001, de 28 de septiembre es de naturaleza básica - desarrollando la Ley General de Sanidad 14/1986- y, por tanto, ante la falta de apoyo de la Ordenanza en normativa autonómica que le otorgue habilitación, no puede ésta innovar en materia de nuevas restricciones puesto que tampoco se conoce cuales son los sustentos técnicos seguidos por el Consejo Insular ( esta Ordenanza impugnada se basa en los modelos -Ordenanzas-tipo- creadas por este). La competencia prevista en el artículo 25. 2 h) de la LBRL ha de ejercerse en el marco de las previsiones vigentes de la legislación estatal o autonomicas - artículo 42.3 Ley 14/1986 . Se anulan los artículos 6 y 8.

D.- "Medidas de avisos y protección". Articulo 7. Se anula al "incluirse valores inferiores a los vigentes en la normativa aplicable" (RD 1066/2001, de 28 de septiembre . Se anula el artículo 7 .

E.- Las licencias urbanísticas no se podrán obtener por silencio administrativo. Artículo 19.3. Estamos ante una garantía que establece la Ley 30/1992 -artículo 43- y ya recoge las excepciones, y, para el caso de licencias y Planes la Ley sólo prohibe la obtención por silencio contra legen. Es una restricción que se aparta de la Ley. Se anula el artículo 19.3.

E.-Disposición transitoria segunda. Ante la situación de falta de licencia de obras en las instalaciones a que se refiere la Ordenanza, y al momento de su entrada en vigor, sólo cabe la legalización en el plazo de 1 mes o si no es posible, la desmantelación de la infraestructura en el plazo de 6 meses a costa del titular de la instalación. Se establece un régimen más severo que el recogido en la Ley autonómica 10/1990, de Disciplina Urbanística y, por ello es nula de pleno derecho. Se anula la D.T. 2ª .

El Excmo Ayuntamiento de Ciutadella formula cinco motivos de casación al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción precedidos de la que denomina una "cuestión previa" común a todos ellos.

El Consejo Insular de Menorca, a su vez, formula cuatro motivos respecto de los que no cita el apartado pero que se deduce que son al amparo del apartado c), el primero, y, d) los tres restantes del artículo 88.1 LRJCA .

La parte recurrida, France Telecom S.A., articula dos causas de inadmisibilidad para el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Ciutadella y una para el del Consejo Insular, que merecen la resolución previa a los efectos de determinar lo que constituye el objeto del presente recurso de casación.

Así, la parte recurrida considera que al amparo del artículo 86.4 y 93.2 a) de la Ley de la Jurisdicción , son inadmisibles:

- el motivo cuarto del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Ciutadella referido a la anulación del artículo 19.3 de la Ordenanza objeto de este procedimiento puesto que se aprecia claramente que el argumento de contraste fundamental para su anulación ha sido un precepto de Derecho autonómico ; artículo 7.1 de la Ley de la Comunidad Autónoma 10/90, de 23 de Octubre , de Disciplina Urbanística, por ello no estamos ante las previsiones del artículo 86.4 relativas a la infracción de una norma de Derecho estatal o comunitario "...relevante y determinante del fallo...".

- el motivo quinto , del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Ciutadella y el motivo tercero de los formulados por el Consejo Insular de Menorca referidos a la anulación de la Disposición Transitoria Segunda de la Ordenanza ("... no cuenten con licencia de obras, habrán de legalizarla... "). Se considera que la norma relevante y determinante para el fallo de la sentencia recurrida que anula este precepto es la citada Ley autonómica 10/1990, de 23 de Octubre, que no supone ni integra Derecho estatal ni comunitario, ni tampoco que ésta por inexistente, haya sido relevante o determinante del fallo.

Como marco para la resolución de estas cuestiones hay que decir que conforme al artículo 86.4 de la LJCA las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, como la aquí impugnada, sólo son recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas del Derecho Estatal o Comunitario Europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Este art. 86.4 de la LRJCA está estrechamente relacionado con el art. 89.2 de la misma, que obliga, en tales casos, a que el escrito de preparación del recurso de casación justifique que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante de fallo de la sentencia impugnada. En la práctica son frecuentes los entrecruzamientos ordinamentales, lo que exige precisar en cada caso si la controversia suscitada entre las partes está sometida o no al dictado exclusivo de preceptos de Derecho autonómico y la posible incidencia en el fallo de la sentencia impugnada de preceptos de procedencia no autonómica, siendo necesario asegurar que no se subvierta el mandato de los precitados arts. 86.4 y 89.2 de la LRJCA , y se admitan recursos de casación en los que se invoque la infracción de normas estatales o comunitarias con carácter meramente instrumental, para lograr el acceso a la casación.

En relación al motivo cuarto planteado por el Ayuntamiento de Ciutadella está claro que el argumento fundamental de la sentencia se centra en la interpretación y sometimiento a contraste de la garantía procedimiental prevista en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de un precepto de Ley autonómica - artículo 7.1 Ley 10/1990, 23 de octubre , que reproduce el artículo 242.6 del Real Decreto 1/1992 (" En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico") , respecto el que la sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2009 , en un recurso de casación en interés de ley, nº 45/2007 , ha declarado norma estatal básica, de la siguiente forma, que es oportuno reproducir:

"... como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística,...".

Partiendo de esta situación, es necesario acudir a los criterios fijados a partir de la sentencia del Pleno de esta Sala 3ª de 30 de noviembre de 2007 (rec. cas. núm. 7638/2002 ) , que viene de pronunciamientos anteriores y a su vez se reproduce en otras muchas posteriores Sentencias de esta Sala, como las de 30 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 6555/2004 ); de 4 de marzo de 2009 (rec. cas. núm. 117/2007 ); de 9 de marzo de 2009 (rec. cas. núm. 5254/2006 ) y de 3 de julio de 2009 (rec. cas. núm. 1589/2006 ); 26 de noviembre de 2009 (rec. cas. num. 3130/2004 ), conforme a los que el recurso de casación contra una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia fundado esencialmente en la infracción del Derecho autonómico será viable, cuando el Derecho autonómico reproduzca Derecho estatal de carácter básico, porque hemos dicho que el ejercicio por una Comunidad Autónoma de sus potestades legislativas en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias si bien genera Derecho autonómico no priva al Derecho estatal de su carácter de legislación básica que se puede ser invocada como infringida en un recurso de casación. Y atendiendo a que la recurrente cita como infringidos además del artículo 62.2 el 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , ha de reputarse admisible el motivo. Debe, por tanto admitirse el motivo.

Por lo que se refiere al motivo quinto del recurso del Ayuntamiento de Ciutadella y motivo tercero del Consejo Insular de Menorca sobre la anulación de la Disposición Transitoria Segunda, la solución ha de ser distinta y han de inadmitirse puesto que la sentencia procede a la interpretación y aplicación de normativa autonomica dictada en el ejercicio de sus competencias sobre ordenación del territorio y urbanismo- artículo 10 de su Estatuto de Autonomía- , y determina que la regulación contenida en la Disposición Transitoria 2ª no se ajusta al marco legal que le sirve de base. Es, por tanto, el Derecho autonomico el que proporciona el sustento para el fallo de anulación, sin que la cita de los preceptos de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, 2 de abril , ni los artículos 184 y 185 del TR de la Ley del Suelo 1346/1976 , que no fueron citados en la instancia, ni constituían marco normativo relevante alguno para el caso, puedan considerarse más que meramente instrumental y formal con la finalidad de reabrir un debate que conforme a los preceptos citados , artículo 86.4 y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción no le corresponde a este Tribunal. Se inadmite el motivo quinto del Ayuntamiento de Ciutadella y tercero del Consejo Insular de Menorca.

Por último, y con carácter previo al analisis del fondo del asunto, y, una vez resueltas las causas de inadmisibilidad planteadas, procede hacer una referencia a la denominada "cuestion previa" y además común a todos los motivos del recurso formulado por el Ayuntamiento de Ciutadella. Considera que la sentencia de instancia debió " declarar nulos de pleno derecho " y no anular los preceptos de la Ordenanza citados en el fallo , y, ello muestra, en su parecer, un grave error de la sentencia y que además es causa suficiente de estimación del recurso y casar la de instancia. Con posterioridad, la recurrente, reitera en cada motivo esta argumentación sobre la nulidad de pleno derecho -ex artículo 62.2 Ley 30/1992 - de las disposiciones administrativas.

Se antoja para el recurrente que la utilización del lenguaje ha sido relevante en el presente caso y determinante del desconocimiento de la regulación de la institución de la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad, artículos 62 y 63 Ley 30/1992 . Pues, esta pretensión no puede prosperar por cuanto la expresión en el Fallo de la sentencia de " 2.- ANULAR esta disposición general en lo que hace a los siguientes preceptos en ella incluidos ..." en modo alguno desconoce el régimen de nulidad de pleno derecho de las disposiciones administrativas generales recogido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 , que vulneren las leyes o disposiciones administrativas de rango superior.

Efectivamente, una disposición administrativa que contradiga una ley o disposición de rango superior es nula de pleno derecho - artículo 62.2 Ley 30/1992 , puesto que aquellas se han de ajustar a la Constitución y al orden jerarquico establecido que les sea superior -en cada ordenamiento jurídico del que formen parte atendiendo al órgano o autoridad que los apruebe y a los limites materiales que tengan-, artículo 51 Ley 30/1992 . A efectos de la revisión de oficio prevista en el artículo 102.2 Ley 30/1992 , sí que las Administraciones Públicas declararán la nulidad de pleno derecho de las disposiciones administrativas generales en los casos del artículo 62.2 Ley 30/1992 .Pero, a diferencia de lo anterior, cuando se ejerza o actue el control jurisdiccional de aquellas y la sentencia estime el recurso por apreciar vicio o exceso o ilegalidad en cualquiera de las formas posibles, el artículo 71.1.a) de la Ley de la Jurisdicción dispone que la sentencia: " Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición ..."; en la misma terminología el artículo 72.2 de la misma norma dice " La anulación de una disposición o acto producirá...Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados. .."; y el artículo 73: " La sentencia firme que anule un precepto de una disposición general.. ." Por tanto, ningún error cabe imputar al fallo cuando es evidente que cumple con lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción y en modo alguno supone desconocer que las disposiciones generales contrarias a la Constitución y la Ley son nulas de pleno derecho, sino que el efecto del control jurisdiccional estimatorio es la anulación en el sentido de expulsión del Ordenamiento Jurídico a partir de la publicación correspondiente y con los efectos "erga omnes". Esta argumentación sirve para todos los motivos planteados por el Ayuntamiento de Ciutadella en los que subyace esta crítica a la sentencia.

Crítica, por otro lado, sorprendente tratándose de unas partes que, precisamente se oponen a la anulación de esos preceptos de la Ordenanza.

Debemos poner de manifiesto de antemano que tiene incidencia en este recurso diversos pronunciamientos de esta Sala Tercera atinentes al territorio insular de Menorca y a la regulación urbanística de instalaciones e infraestructuras de telefonía móvil. Así, la Sección 5ª se ha pronunciado con anterioridad sobre la validez del Plan Especial de Telefonía Móvil de Menorca, donde se ha confirmado la anulación de determinados preceptos efectuada por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en fechas de 12 de abril de 2011 , RC 4789 / 2006 , 14 de julio de 2011, RC 31/2007 , de 31 de enero de 2012, RC 4182/2008 y de 26 de abril de 2012, RC 5716/2009 . A su vez, la Sección 4ª trató las sentencias del mismo Tribunal de instancia sobre otras Ordenanzas municipales similares a la que ahora analizaremos en fecha de 27 de abril de 2010 RC 4282/2010 y 4 de Julio de 2006, RC 417/2004 en una línea jurisprudencial que hoy ya tenemos superada, como veremos, a pesar de que las Ordenanzas contenían prescripciones muy similares a la ahora analizada puesto que " responden a un modelo o patrón elaborado a instancias del Consell Insular de Menorca ".

Contra esta Sentencia ha interpuesto el Consejo Insular de Menorca el presente recurso de casación en el que esgrime cuatro motivos de impugnación, de los que han resultado admitidos el Primero, Segundo y Cuarto, articulándolos, el primero, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), esto es, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte; y, los (dos) restantes, al amparo del apartado d) del mismo precepto, esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. A su vez, el Ayuntamiento de Ciutadella articula los cuatro motivos admitidos por el apartado d) del artículo 88.1 LRJCA .

En el primer motivo (88.1.c de la LRJCA) del Consejo Insular de Menorca, de similar forma a lo que se efectuó en los recursos de casación ante la Sección 5ª antes citados, se denuncia como infringido el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación con el 71.2 de la misma LRJCA y 24 de la Constitución Española, ya que la sentencia --- según se expresa--- padece una falta de motivación suficiente, dejando sin respuesta gran parte de los argumentos desarrollados en el escrito de contestación a la demanda. En concreto, la sentencia no se ha planteado un tema clave, cual es que se está determinando el deber de minimización que el Real Decreto 1066/2001 cita como obligación para las emisiones radioeléctricas, lo cual deja a la sentencia sin argumentos y la convierte en irracional o irrazonable.

El motivo no puede prosperar y no puede tildarse a la sentencia de instancia como irracional o incongruente ex silentio por falta de respuesta a las cuestiones controvertidas, ni carente de motivación suficiente y expresiva de la razón de decidir. En la sentencia de instancia se manifiesta con claridad cuál es la posición de la Sala y en qué se apoya la misma para estimar el recurso y anular los preceptos que se recogen. Se analiza y recoge la ratio decidendi en el fundamento jurídico quinto para declarar que los municipios carecen de competencia objetiva para introducir tanto mayores limitaciones de protección sanitaria en lo que hace referencia a límites de emisión de ondas electromagnéticas al considerar que la Ordenanza no tiene sustento autonómico en qué apoyarse a partir de las bases estatales fijadas por el Real Decreto 1066/2001 , ni tampoco en la fijación de distancias de protección y medidas de señalización (artículos 6 a 8). El razonamiento contenido expresa la distribución competencial en las materias que concurren con el fenómeno de las Telecomunicaciones y cuál considera que debe ser la posición de los Municipios en la potestad reglamentaria (y ejecutiva) a partir de los artículos 25.2 y 28 LBRL y 42.3 Ley General de Sanidad 14/1986 .

Vemos, por tanto, que el pronunciamiento de la sentencia de instancia se sitúa en negar a los municipios competencia para superar en protección a la regulación básica estatal vigente en el ámbito de la protección sanitaria por emisiones radioeléctricas en sus distintas formas posibles, y ello supone dar respuesta a la controversia planteada aunque a la recurrente en este caso no le resulte satisfactoria. Nos remitimos a la argumentación, en ese punto , de la sentencia de 12 de abril de 2011 y 14 de Julio de 2011 citadas y que dan respuesta a un motivo muy similar del Consejo Insular.

Se desestima el motivo primero del Consejo Insular de Menorca.

Entrando ya en los motivos articulados por ambas recurrentes al amparo del apartado d) del articulo 88.1 LRJCA procede agrupar por referirse a los mismos preceptos anulados en la instancia (artículos 6, 7 y 8 de la Ordenanza), el motivo Segundo y Cuarto del Consejo Insular y el Primero, Segundo y Tercero de los formulados por el Ayuntamiento de Ciutadella.

La sentencia de instancia anula los artículos 6, 7 y 8 de la Ordenanza aprobada por el Ayuntamiento de Ciutadella al razonar que no es posible por los Municipios la introducción de mayores medidas de protección al amparo del titulo del artículo 25.2 h) LBRL "protección de la salubridad pública" fuera de un desarrollo autonómico que cumpla con el esquema de distribución competencial bases Estado/desarrollo autonómico. Asimismo, el RD 1066/2001, de 28 de septiembre , como norma básica ha recogido los criterios de protección sanitaria frente a campos electromagnéticos procedentes de las emisiones radioeléctricas de las infraestructuras de telefonía móvil que se plasmaron en la Recomendación del Consejo de Europa de 12 de Julio de 1999, por lo que no es posible la imposición de nuevos límites o medidas de protección sanitaria por los Consistorios al no quedar enmarcada en la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, ex artículo 28 LBRL.

Se aduce por el Consejo Insular de Menorca la infracción de lo dispuesto en el artículo 8.7, en relación con los artículos 6 y 7 del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas. Mantiene que la obligación establecida en el referido 8.7 del Reglamento 1066/2001 de minimizar las emisiones radiomagnéticas con finalidad sanitaria, puede ser desarrollada y especificada por las Administraciones autonómicas y locales en ejercicio de sus propios títulos competenciales. En relación con el artículo 6 de la Ordenanza ("Límites de exposición a las emisiones electromagnéticas"), no debió anularse ni el número 1º ni el primer párrafo del número 2 º porque se contempla un mecanismo para verificar cuando los operadores han minimizado o no los niveles de emisión, como exige el artículo 8.7 del RD 1066/2001 , por lo que son plenamente compatibles con la normativa básica estatal. Tampoco debieron anularse los restantes párrafos del numero 2º del artículo 6 porque se establecen situaciones en las que es posible llegar al límite máximo de emisión previsto en el RD 1066/2001 . El tratamiento de las zonas sensibles en los artículos 6.3 y 8 de la Ordenanza son ajustadas a las previsiones del artículo 8.7d) del RD 1066/2001 donde se exige que el deber de minimización se haga en la mayor medida posible. La prohibición de superar las previsiones del RD 1066/2001 para otorgar licencia urbanística contenida en el artículo 6.4 de la Ordenanza ninguna infracción contiene y no se explica porqué la sentencia lo anula, y además enlaza con la posible ampliación prevista en el 6.2 párrafo 1 . Tampoco las previsiones de adaptación al progreso tecnologíco contenidas en el artículo 6.5 se han justificado en la sentencia cuando pretenden que el Ayuntamiento haga esa adaptación teniendo en cuenta las evaluaciones realizadas en organizaciones nacionales e internacionales de conformidad con el artículo 7 del RD 1066/2001 . El artículo 7 de la Ordenanza (" Medidas de avisos y protección ") concretan la previsión del artículo 8.2 del RD 1066/2001 y señala en qué caso basta simple señalización y en qué casos hace falta vallado y el Ayuntamiento ostenta competencia en materia de urbanismo y salubridad e higiene. En el motivo cuarto de su recurso vuelve a reiterar estas consideraciones y expone que no hay imposición de un régimen más severo en limites de inmisión sino que se aplica la exigencia de minimización que contiene la normativa estatal, porque las bases estatales no impiden restricciones más severas, a parte del hecho que las competencias municipales no pueden delimitarse nítidamente de otras como las de medio-ambiente, actividades clasificadas o salubridad pública.

Al respecto de estos tres artículos -6 , 7 y 8 de la Ordenanza- el Ayuntamiento de Ciutadella articula en los motivos Primero, Segundo y Tercero que la sentencia de instancia vulnera el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre por cuanto desconocen qué precepto de la normativa estatal se reputa infringido y ello les causa indefensión. Que ostentan competencia objetiva , según el artículo 42.3 de la Ley General de Sanidad para la introducción de mayores limitaciones por razón de protección de la salud pública.

La oposición a este motivo por parte de la recurrida se centra en que indicar que procedía la anulación de los artículos 6 , 7 y 8 de la Ordenanza porque la sentencia de instancia expresa claramente las infracciones de la normativa estatal en que se incurre : artículo 149.1 de la Constitución , RD 1066/2001, la Ley 14/1986 General de Sanidad y el artículo 25.2 LBRL. Recuerda las sentencias de 11 , 17 y 23 de Mayo de 2006 así como la de 4 de Julio de 2006 donde se determina que los Ayuntamientos no son competentes para regular, entre otros aspectos los relativos a límites de referencia (limites de exposición) de emisiones electromagnéticas en zonas comunes o en zonas sensibles y el establecimientos de distancias de seguridad. No existen las infracciones invocadas por la recurrente.

Por tanto, con carácter previo, debe fijarse si los Ayuntamientos ostentan competencia para la introducción de medidas adicionales de protección, al amparo del título competencia " protección de la salubridad pública " - artículo 25.2 h) LBRL- que superen las establecidas por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre .

Es doctrina fuertemente consolidada y arraigada en esta Sala y Sección el reconocimiento de que nos encontramos ante titulos competenciales de distinta naturaleza -sectoriales y transversales- que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades. A partir de la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2003, RC 3127/2001 y la de 4 Mayo de 2006 RC 417/2004 , hemos ido repitiendo que si bien ciertamente el Estado goza de competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -que se circunscribe a los " aspectos propiamente técnicos " (tales como configuración y diseño técnico y despliegue de la red) , la de los Municipios no queda excluida o anulada, puesto que éstos siguen ostentando la competencia para la gestión de sus respectivos intereses derivados del reconocimiento legal de los mismos, y dentro de la habilitación estatal y autónomica que se les otorgue- artículo 4.1. a) y 25.2 LBRL 7/1985, 2 de abril -. Y a pesar de que en algun momento pudiera haber existido alguna vacilación entre sentencias surgidas por esta Sección 4ª al analizar las Ordenanzas municipales para la instalación de estaciones de telefonía móvil y Sentencias de la Sección 5ª que analizaban instrumentos de planeamiento que contuvieran especificaciones o condicionamientos en la materia , no lo fue en esta cuestión relativa al reconocimiento de la competencia municipal para la determinación de los condicionamientos jurídicos a la hora de establecer las instalaciones e infraestructuras de las distintas operadoras de telefonía movil. Es más, el reconocimiento de la exclusividad estatal en la materia tiene un claro sustento constitucional desde las SSTC 168/1993 , 244/1993 , y también en la 31/2010, de 28 de Junio y por otra parte, el propio artículo 137 CE afirma que los municipios gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Debemos destacar, por su importancia, que en este sector de las telecomunicaciones la STC 8/2012, de 18 de febrero analiza el problema de la concurrencia competencial , desde el punto de vista de la convergencia en un mismo ámbito fisico de normativa estatal-autonómica, ofrece al respecto las ideas fundamentales que merece la pena transcribir pues son plenamente extrapolables a la actividad reglamentadora de las corporaciones legales (artículo 4 LBRL):

"En definitiva, la controversia se plantea primordialmente entre un título competencial sectorial (telecomunicaciones) y títulos de carácter transversal u horizontal (ordenación del territorio, protección del medio ambiente), aunque también esté en juego otro título de carácter sectorial como la sanidad ( art. 149.1.16 CE ). Pese a ser el título competencial en materia de telecomunicaciones un título de carácter sectorial, lo cierto es que tiene un gran potencial expansivo puesto que el régimen de las telecomunicaciones incide, con mayor o menor intensidad, en muchas otras materias. Por un lado, en el desenvolvimiento de medios de comunicación social como la radio o la televisión. Por otro lado, en la ordenación del territorio y el urbanismo en la medida en que la faceta de infraestructura de las telecomunicaciones hace preciso adoptar decisiones en torno a su adecuada localización, tanto en el ámbito rural como urbano. Esa localización puede, a su vez, tener un impacto sobre el medio ambiente y el paisaje. Y, por último, y en lo que ahora interesa, la exposición a campos electromagnéticos puede tener una incidencia sobre la salud que exige medidas de protección sanitaria, en especial para aquellos colectivos que se consideran más sensibles.

El estrecho entrecruzamiento competencial que se produce en estas materias hace que la delimitación sea singularmente complicada. Así se evidenció en las Sentencias en las que este Tribunal se ha pronunciado acerca de la delimitación entre los títulos de telecomunicaciones ( art. 149.1.21 CE ) y de medios de comunicación social ( art. 149.1.27 CE ). Dijimos, entonces, que estos dos títulos "se limitan y contrapesan entre sí impidiendo el mutuo vaciamiento de sus contenidos respectivos" ( STC 168/1993 , de 27 de mayo , FJ 4). Un criterio interpretativo que es también aplicable a la concurrencia competencial que ahora nos ocupa: telecomunicaciones, ordenación del territorio, urbanismo, protección del medio ambiente y protección de la salud son títulos que se limitan y contrapesan recíprocamente, que no pueden vaciarse mutuamente de contenidos y que han de ejercerse con pleno respeto a las competencias sobre otras materias que pueden corresponder a otra instancia territorial.

La dificultad estriba en saber hasta dónde puede llegar el ejercicio de una u otra competencia y, más concretamente, en qué materia se incardinan los preceptos impugnados, tal y como pone de manifiesto la discrepancia sobre este punto entre las partes. Por ello, conviene tener presente que, tal y como ha afirmado este Tribunal, "cuando se ofrezcan por las partes en el proceso constitucional diversas calificaciones sustantivas de las disposiciones o actos en conflicto que pudieran llevar a identificaciones competenciales también distintas, ha de apreciarse para llegar a una calificación competencial correcta, tanto el sentido o finalidad de los variados títulos competenciales y estatutarios, como el carácter, sentido y finalidad de las disposiciones traídas al conflicto, es decir, el contenido del precepto controvertido delimitando así la regla competencial aplicable al caso" ( SSTC 153/1989 , de 5 de octubre, FJ 5 ; y 197/1996 , de 28 de noviembre , FJ 3).

Por otra parte, cuando el entrecruzamiento se produce, además, entre una competencia estatal sectorial con proyección o incidencia sobre el mismo espacio físico, como es el caso de las telecomunicaciones, y una competencia autonómica horizontal como la ordenación territorial, debe tenerse presente la doctrina de este Tribunal conforme a la cual "por lo que a la coexistencia de las competencias autonómicas sobre ordenación del suelo y de las competencias estatales de carácter sectorial se refiere, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la competencia sobre ordenación del territorio tiene, precisamente, la finalidad de que su titular pueda formular una política global para su territorio, con lo que se trata de coordinar las actuaciones públicas y privadas que inciden en el mismo y que, por ello, no pueden ser obviadas por las distintas Administraciones, incluida la estatal" mientras que, por otro lado, "este tipo de competencias de las que es titular el Estado, si bien no persiguen de forma directa la ordenación del territorio, sí ... viene a condicionar la capacidad de decisión de las Comunidades Autónomas" ( SSTC 40/1998, de 19 de febrero, FJ 30 ; y 204/2002, de 31 de octubre , FJ 7). Por ello, "al objeto de integrar ambas competencias, se debe acudir, en primer lugar, a fórmulas de cooperación" pues "si, como este Tribunal viene reiterando, el principio de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas está implícito en el sistema de autonomías ( SSTC 18/1982 y 152/1988 , entre otras) y si la consolidación y el correcto funcionamiento del Estado de las autonomías dependen en buena medida de la estricta sujeción de uno y otras a las fórmulas racionales de cooperación, consulta, participación, coordinación, concertación o acuerdo previstas en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía ( STC 181/1988 , FJ 7), este tipo de fórmulas son especialmente necesarias en estos supuestos de concurrencia de títulos competenciales en los que deben buscarse aquellas soluciones con las que se consiga optimizar el ejercicio de ambas competencias ( SSTC 32/1983 , 77/1984 , 227/1987 y 36/1994 ), pudiendo elegirse, en cada caso, las técnicas que resulten más adecuadas: el mutuo intercambio de información, la emisión de informes previos en los ámbitos de la propia competencia, la creación de órganos de composición mixta, etcétera" (de nuevo, SSTC 40/1998, de 18 de febrero, FJ 30 ; y 204/2002, de 31 de octubre , FJ 7). No obstante, si esos cauces resultan insuficientes, el Tribunal ha afirmado que "la decisión final corresponderá al titular de la competencia prevalente" ( STC 77/1984, de 3 de julio , FJ 3), sin que el Estado pueda "verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque también sea exclusiva, de una Comunidad Autónoma" ( STC 56/1986, de 13 de mayo , FJ 3; STC 204/2002, de 31 de octubre , FJ 7)."

La reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de Febrero de 2013, RC 4490/2007 , en la que se recoge la posición jurisprudencial fijada a partir de los años 2000 y 2001 que sigue siendo plenamente vigente a nuestros días, dice al respecto:

" TERCERO.- Las sentencias de esta Sala de 24 de enero de 2000 y 18 de junio de 2001 , a propósito de un conflicto entre los intereses que los Ayuntamientos están obligados a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y la seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales derivadas del deterioro que al medio ambiente urbano pudieran originar las instalaciones de los operadores y el derecho que a estos atribuía la legislación de telecomunicaciones (entonces, la Ley 31/1987, de 18 de diciembre) para ocupar el terreno necesario para implantar esas instalaciones, establecieron una doctrina que viene repitiéndose constantemente por esta Sala, que la aplica también en los casos en que el conflicto se suscita cuando los Ayuntamientos invocan como título habilitante para su actuación el artículo 25.2. h) LRBRL .

Tal como concluyen esas sentencias:

"

1. La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia... con arreglo a la legislación aplicable...

   Por consiguiente los Ayuntamientos pueden establecer condiciones para las nuevas redes de telecomunicaciones y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos... tendentes a preservar los intereses municipales en materia de... protección de la salubridad pública (artículo 25.2. h).

2. El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

   Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad, esto es la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar".

   Por otra parte, esta Sala viene declarando repetidamente (sentencias de 21 de mayo de 1997 , 30 de enero de 2008 y 7 de octubre de 2009 , entre otras) que de los artículos 25 a 28 LRBRL , interpretados de acuerdo con la cláusula de subsidiariedad que contiene la Carta Europea de Autonomía Local de 15 de octubre de 1985, ratificada por España mediante instrumento de 20 de enero de 1988 resulta una atribución genérica de potestades a los Ayuntamientos para intervenir en todo el conjunto de materias relacionadas en el artículo 25.2 de aquelladisposición y que representan el contenido competencial en que se hace reconocible el principio de autonomía municipal garantizado en los artículo 137 y 140 de la Constitución . El precepto indicado establece que en esas materias el "Municipio ejercerá, en todo caso, competencias en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, por lo que un límite a la actuación de los Ayuntamiento es que el Estado o las Comunidades Autónomas" hubieran ya actuado con regulaciones incompatibles con las que los Ayuntamientos pretendieran establecer.

   Entre las materias relacionadas en el artículo 25.2 LRBRL se encuentran las relativas a la ordenación urbanística (d), protección del medio ambiente (f) y protección de la salubridad pública (h), campos en los que con frecuencia las normas emanadas de los Ayuntamientos pueden entrar en colisión con las producidas por el Estado a quien el artículo 149.1.21ª de la Constitución atribuye competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones."

   Esta sentencia del Pleno ha permitido fijar definitivamente la cuestión de la regulación por las Ordenanzas Locales de medidas adicionales de protección de la salud pública, como veremos con posterioridad al analizar los artículos de esa naturaleza en la presente Ordenanza , en la instalación de estaciones base de telefonía móvil al recoger y asumir la nueva perspectiva de análisis que había aportado al problema del entrecruzamiento competencial Estado-Autonomías-Corporaciones Locales la sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 22 de Marzo de 2011 , RC 1845/2006 , y que puede determinarse en los siguientes puntos:

   - La competencia exclusiva estatal en el sector de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE -determina un ámbito propio infranqueable de regulación (y ejecución) sobre el ámbito físico, aún cuando puedan condicionarse otros títulos competenciales, incluso también exclusivos de otras Administraciones. Esta competencia exclusiva estatal no puede quedar soslayada o desvirtuada por el ejercicio que se realice por cada una de las Autonomías y, previa habilitación legal, por las Corporaciones Locales, puesto que existe un interés general subyacente en la prestación del servicio de telefonía móvil que ha de preservarse por el Estado.

   - Esta competencia exclusiva no supone la regulación íntegra y global del fenómeno, sino que ha de centrarse en los " aspectos propiamente técnicos " o aquellos que los predeterminen. De lo contrario, estaríamos ante una expansión estatal ilegítima de otras competencias autonómicas o locales. Por tanto, tampoco cabe que los Ayuntamientos se extiendan en su regulación a cuestiones técnicas, bajo el pretexto de regular " temas urbanísticos, protección del patrimonio histórico-cultural, medio ambiente y salubridad pública ".

   Existen formulas de resolver esa llamada " colisión " o " convergencia " competencial, como es la búsqueda y aplicación de instrumentos de cooperación, colaboración, coordinación en sus más variadas y posibles posibilidades y, si ello no fuera posible, considerar y ponderar la competencia prevalente para otorgar la primacía en su actuación con desplazamiento de los demás títulos competenciales concurrentes y no cohonestables entre sí.

   En definitiva, y volviendo al caso, no cabe duda alguna de la capacidad de las Corporaciones Locales de reglamentar en el sector de las telecomunicaciones a los efectos de la instalación y ubicación de infraestructuras y equipos de telefonía móvil, en el ejercicio de sus competencias y en el marco que la previa legislación estatal y autonómica hayan prefijado.

   La sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de febrero de 2013, RC 4490/2007 , ya citada , expone la interpretación que debe sostenerse a la fijación por la Corporaciones locales de medidas adicionales de protección de la salud pública más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación con los limites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, que en ocasiones constituían restricciones absolutas, y cómo habrá de entenderse hacia futuro. Sin duda, esos criterios van a predeterminar la solución respecto a estos artículos cuyo contenido se dirige expresamente a la regulación por considerar que ostentan competencia sanitaria. Junto a estos existen ya otros que no resultaban controvertidos como es el relativo a la admisión de la posibilidad de que se vayan incorporando mejoras tecnológicas (clausula progreso) para reducir el impacto visual o ambiental pero no con la finalidad de reducir los limites de emisión radioeléctrica y siempre que no implicaran afectación a los aspectos técnicos de la red, condiciones de prestación del servicio, gestión del espacio radioeléctrico o de explotación de la red.

   Respecto al artículo 6 de la Ordenanza, todos sus apartados afectan por extralimitación a la competencia exclusiva del Estado que éste detenta sobre la determinación de los niveles de emisión tolerables para la salud pública, por realizarse bajo parámetros de índole sanitaria que han sido colmados y agotados por el RD 1066/2001 , por lo que no hay posibilidad de regulación por los Ayuntamientos. Así, dice la sentencia del Pleno de la Sala que estamos ante : " una regulación que incide directamente en la configuración, diseño técnico y despliegue de las infraestructuras que conforman la red, y que entran dentro del ámbito de la competencia exclusiva del Estado " :

   "Tal como declara la STC 8/2012, de 18 de enero , el Estado, por medio del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre "en el ejercicio de sus competencias en materia de sanidad y telecomunicaciones está configurando un procedimiento para la determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerable, para su actualización conforme al progreso científico, así como para el control del cumplimiento por los operadores de estos niveles de emisión a través de un sistema de autorización, seguimiento, inspección y control en el que se entrelazan aspectos sanitarios y aspectos de telecomunicaciones". "En efecto, la regulación de los niveles de emisión persigue una uniformidad que responde a un claro interés general no solo porque los niveles tolerables para la salud han de serlo para todos los ciudadanos por igual, sino también porque los mismos operan como presupuesto del ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y,concretamente, del ejercicio de las facultades de autorización, seguimiento e inspección de las instalaciones radioeléctricas. Es mas, correlativamente, esos niveles de emisión fijados por el estado funcionan, también, como un elemento determinante del régimen jurídico de los operadores de instalaciones de radiocomunicación, así como de la funcionalidad del mercado de las telecomunicaciones, asegurando su unidad. En definitiva, a través del Real Decreto 1066/2001, el Estado ha establecido una regulación que ofrece, para todo el ámbito nacional, una solución de equilibrio entre la preservación de la protección de la salud y el interés público al que responde la ordenación del sector de las telecomunicaciones.

   Las limitaciones impuestas por los artículos 6.1.c y 17.C de la Ordenanza de que trae causa el presente proceso interfieren el despliegue de la red en el término municipal y, además, invocan un título habilitante, el derivado del artículo 25.2 h LRBRL , en el que el Estado ya ha intervenido aplicando el principio de precaución con una reglamentación que, atendido el estado de la ciencia, tiene una pretensión de exclusividad, por lo que representa un ámbito en el que las Corporaciones locales tienen impedida cualquier posibilidad de regulación.

   El ejercicio por el Estado de sus competencias en relación con la adopción de las pertinentes medidas sanitarias frente a los riesgos derivados de la exposición de la población a emisiones radioeléctricas representa para los Ayuntamientos un límite al ejercicio de las que a ellos, en este campo, podrían corresponder en virtud de lo dispuesto en los artículos 25.2 h y 28 LRBRL .

   Ni el principio de autonomía municipal que garantiza el artículo 140 de la Constitución ni el principio de subsidiariedad de la acción de los entes locales que reconoce el artículo 28 LRBRL entre otros campos en el de la sanidad, puede invocarse cuando el Estado en el ejercicio de sus competencias y velando por los intereses generales que a él le corresponden, ha establecido una regulación sobre la misma materia a la que sin duda alguna puede atribuirse una vocación de exclusividad, como sucede con el R.D. 1066/2001, de 28 de septiembre, en el que no solo se establecen mas límites de exposición al público en general a los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioelectricas sino que se contienen específicas previsiones sobre la afectación de la población en esos espacios calificados como "sensibles", que agotan las medidas que en este campo puedan adoptarse basadas en el principio de precaución e impiden cualquier actuación municipal adoptada con base en el mismo título habilitante."

   Concretamente, y para el caso, los artículos 6.1 y 6.2 modifican restrictivamente los límites de inmisión por razones sanitarias cuando son aspectos técnicos que han quedado fijados por el RD 1066/2001 (en desarrollo del artículo 149.1.16º CE ), y sin que quepa la alteración restrictiva de los mismos, como hemos dicho. El artículo 6.3 en relación con el artículo 8 , que veremos, otorga un juego de doble protección para los espacios sensibles que tampoco es posible por no ostentar competencia objetiva el Ayuntamiento para ello porque la regulación estatal los ha configurado de forma completa y agotada. El artículo 6.4 tampoco puede considerarse conforme a derecho por más que se remita al cumplimiento de la normativa estatal vigente en materia de niveles de emisión puesto que subyace la atribución de una potestad al Ayuntamiento de control e inspección de las autorizaciones otorgadas por el Ministerio competente, que no le corresponde y, que por tanto, no puede fundar ninguna denegación de licencia. El Ministerio competente será el que verificará el estricto cumplimiento de los niveles de emisión determinados en el RD 1066/2001 y Orden de desarrollo CTE/23/2002 y autorizará aquellas solicitudes que se ajusten a derecho sin que el Ayuntamiento, con posterioridad pueda nuevamente someter a control e inspección las mismas bajo ejercicio de sus potestades de intervención sobre el territorio ( artículo 1 y 9 RD 1066/2001 ). Por último, en este articulo 6, el apartado 6.5 se refiere a las previsiones de adaptación al progreso tecnológico (cláusula progreso) de los límites de emisión fijados en los apartados 1 y 2 del mismo artículo 6, a determinar por el Ayuntamiento siempre con la finalidad sanitaria . Hemos dicho que no le corresponde al municipio y sí exclusivamente al Estado la fijación y actualización de los límites de emisión a partir de los procedimientos de revisión y actualización de los valores recogidos en el RD 1066/2001 y su normativa de desarrollo a los efectos de que la interferencia en los aspectos técnicos de la prestación del servicio no dificulten , impidan o restringan las condiciones del mismo en el marco de la aplicación del principio de precaución recogido en el artículo 191 TFUE y en ejercicio como se ha dicho de una regulación unitaria y global del fenómeno . Así en la Exposición de Motivos del RD 1066/2001 se establece también que el Ministerio de Sanidad y Consumo adaptará al progreso científico el anexo II, teniendo en cuenta el principio de precaución y las evaluaciones realizadas por las organizaciones nacionales e internacionales competentes y se concreta en el artículo 7 RD 1066/2001 .

   Por lo que se refiere al articulo 7 de la Ordenanza ha de seguirse la misma argumentación anterior y confirmar su anulación ya que el mismo responde al ejercicio de "intereses sanitarios" y no de protección o de la seguridad de los instalaciones, que se arroga el Ayuntamiento y que hemos expuesto que no le corresponden. Esas medidas de señalización de los límites de emisión y vallado supone adoptar medidas al amparo del principio de precaución por razones sanitarias que se han fijado por el Estado al amparo del artículo 149.1.16ª de la CE en el RD 1066/2001, y, por tanto, que éste no ha valorado procedente dentro del proceso de valoración y gestión de los riesgos atendida la evidencia científica respecto al fenómeno de las telecomunicaciones y su incidencia en la salud humana.

   Por último, en este apartado, y en relación al articulo 8 (" Protección de espacios sensibles ") que determina la fijación de un " entorno de protección " de 200 metros alrededor de zonas o espacios sensibles en los que no cabe emplazar ninguna instalación, no puede sostenerse otras conclusiones que las ya expuestas sobre extralimitación competencial de la reglamentación del Municipio cuando actúa bajo parámetros de protección sanitaria, existiendo regulación estatal que representa un límite infranqueable. El artículo 8.7 d) del RD 1066/2011 no establece distancias de seguridad sino el deber de minimizar las emisiones radioeléctricas cuando en un radio de 100 metros se encontrasen espacios sensibles sin que quepa admitir que son los municipios los que deben concretar esa exigencia puesto que ello impide una ordenación equilibrada y unitaria del fenómeno con incidencia en el servicio a prestar y, por tanto, con relevancia en aspectos que son competencia exclusiva del Estado junto con otros títulos competencia . Además, la Orden Ministerial que desarrolla el RD 1066/2001, explicita que en estos espacios las mediciones han de realizarse anualmente. Nos remitimos a la sentencia del Pleno que anula aquellos preceptos que imponen distancias de seguridad para el emplazamiento de infraestructura de telefonía móvil.

El único motivo que queda por tratar es el cuarto de los articulados por el Ayuntamiento de Ciutadella bajo el apartado d) del artículo 88.1 LRJCA sobre la anulación por la sentencia del artículo 19.3 de la Ordenanza por vulneración del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y el artículo 43 de la misma norma .

El precepto dispone: " La concesión de licencia urbanística requerirá resolución expresa, y no se podrá aplicar el silencio administrativo positivo ". La sentencia de instancia anula el precepto por considerar que nos encontramos ante una garantía para el administrado prevista con carácter general en el artículo 43.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y en materia de planes y licencias por regulación autonómica - artículo 7.1 de la Ley 10/1990 - el precepto estatal básico 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92) . Por lo que al impedirse la posibilidad de que rija el silencio se está privando al administrado de una garantía que le permite adquirir por silencio facultades acordes al ordenamiento jurídico.

El recurso no puede prosperar y debe confirmarse la anulación acordada en la sentencia por su argumentación. Sentencias de esta Sala y Sección 5ª como la de 25 de Mayo y 7 de diciembre de 2011 entre otras muchas anteriores recogen la consolidada línea jurisprudencial sobre silencio administrativo positivo en materia de licencias urbanísticas, que a sensu contrario sirve en el presente caso para ratificar la conclusión sostenida en la instancia. Así, en la sentencia de 28 de enero de 2009 , Recurso de Casación en Interés de Ley 45/2007, se declara que según lo previsto en el artículo 242.6 TRLS92 no es posible la obtención por silencio de licencias contra legem ya que se trata de un precepto estatal básico de " raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico ( artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir ( Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio )". Se dice en el FJ 5º de esa sentencia que :

"QUINTO.- También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , según el cual «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 , y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística,... "

No es posible, por tanto, que la Ordenanza excepcione la aplicación de la figura del silencio administrativo positivo en el caso de licencias que se ajusten al ordenamiento jurídico, puesto que únicamente se prevé que no sea posible cuando sean " contra legem ". De esta forma, el precepto al exigir resolución expresa en materia de licencias urbanísticas está impidiendo el juego de la garantía en aquellos supuestos en los que la solicitud de licencia se ajuste a las previsiones del Ordenamiento jurídico y generando una situación que no permite la normativa estatal básica analizada - artículo 242.6 TRLS92 y 43 LRJPAC en su redacción posterior a la Ley 4/1999 -.

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia de instancia. La desestimación del recurso interpuesto determina, en aplicación del art. 139.2 de la Ley jurisdiccional , la imposición de una condena en costas a la parte recurrente, en este caso dos, fijándose en 5000 € la cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos por la parte recurrida.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados,