SAP Sevilla 423/2012, 26 de Octubre de 2012
| Ponente | ROSARIO MARCOS MARTIN |
| ECLI | ES:APSE:2012:3381 |
| Número de Recurso | 4165/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 423/2012 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 6ª |
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 4165/2012
JUICIO ORDINARIO Nº 35/2010
FALLO
REVOCATORIO
S E N T E N C I A Nº 423
PRESIDENTE ILMO. SR :
D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a veintiseis de octubre de dos mil doce.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2011 dictada en los autos de juicio ordinario número 35/2010 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE SEVILLA promovidos por la entidad CONSTRUCCIONES CADONSOL S.L.U. representada por la Procuradora DªMARIA AUXILIADORA ALMODOVAR PAREJO y defendida por la Letrada Dª NORA PASTOR RABAGO, contra la entidad ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS SL, representada por el Procurador D. MANUEL JOSE ONRUBIA BATURONE y defendida por el Letrado D. ALEJANDRO GONZALEZ ELENA, pendientes en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra la sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN .
Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Construcciones Candosol SLU contra Atalaya Desarrollo Inmobiliarios SL, condeno a la entidad demandada al pago al actor de la cantidad de 65120,56 #, mas los intereses del artículo 1108 del CC desde la fecha de la demanda hasta su completo abono. No se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales.".
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de ATALAYA DESARROLLOS INMOBILIARIOS SL que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso. TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
En la demanda que da comienzo a los autos de los que dimana el presente recurso Construcciones Cadonsol S.L. (en adelante Cadonsol) reclamaba a Atalaya Desarrollos Inmobiliarios S.L. (en adelante Atalaya) las siguientes cantidades:
- 33.179,61 euros correspondiente a la parte que queda por devolver de las retenciones efectuadas por Atalaya de las certificaciones de la obra ejecutada a instancias suya por Cadonsol en las Manzanas 4 y 9 de la Urbanización Albacerrado en Tarifa.
- 184.174,47 euros correspondiente a las retenciones practicadas por Atalaya en las certificaciones de la obra ejecutada a su instancia por Cadonsol en la Manzana 5-B del P.P. del Sector La Marina II en la promoción Al-Jara también en Tarifa.
- 20.000 euros que Atalaya le descontó de la factura 58/07 de Residencial Al-Jara, invocando una penalización por retraso, que considera injustificada.
Atalaya se opuso a la demanda argumentando que la devolución de retenciones no procedía por cuanto en la estipulación novena de los contratos se establecía que al año de la recepción provisional se firmaría la recepción definitiva siempre que por la constructora se hubieren subsanado todos los desperfectos denunciados que a juicio de la Dirección Facultativa no fueren debidos al uso, devolviéndose entonces las retenciones, presupuesto que no se daba en este caso, habida cuenta que las recepciones provisionales de ambas promociones se hicieron con reservas por la existencia de defectos aún no subsanados en su totalidad existiendo múltiples denuncias de los adquirentes por tal motivo, así mismo, indicaba que de las retenciones se debían descontar cantidades por defectos reparados por la propia promotora a través de terceros por importe total de 105.485 euros, a los que habrían de sumarse las correspondientes a defectos que aún se estaban reparando y además penalizaciones por retraso en la ejecución, que en Albacerrado fue de 66 días, lo cual determinaba conforme a contrato una penalización de 27.125,34 euros y en Al-jara de 77 días determinando una penalización de 79.272,27 euros, de los que ya se habían descontado en una factura 20.000, quedando por aplicar 59.272,27, invocando en la fundamentación jurídica los artículos 6.5, 11.1 y 19.1ª) de la Ley de Ordenación de la Edificación y la Jurisprudencia sobre la exceptio non adempleti contactus y la exceptio non rite adempleti contractus, así como el principio iura novit curia.
La sentencia de Primera Instancia consideró que el enfoque jurídico de la parte demandada invocando tales excepciones no era el adecuado y que en realidad, aunque no existía recepción definitiva de las obras, ni expresa, ni tácita, procedía liquidar las mismas, puesto que la actora solicitaba la devolución de retenciones y la demandada había iniciado la reparación de defectos por su cuenta, todo ello tomando en consideración las reparaciones de defectos justificadas hasta la celebración de la vista. A continuación acometía tal tarea de liquidación restando de la cantidad reclamada el importe de las facturas aportadas con la contestación a la demanda y en el acto del juicio, razonando que procedía también descontar el importe de las penalizaciones de ambas obras, pero descontando tan solo la parte restante de penalización de Al-Jara, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 65.120,56 euros, intereses del art. 1.108 del Cc y costas procesales.
Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación Atalaya, que comparte la línea argumental de la misma, si bien insta su revocación parcial invocando como infringido el art. 218 de la LEC interesando que se descuenten de las cantidades reclamadas por retenciones, el importe de las facturas aportadas en la Audiencia Previa, ascendentes a 47.222,86 euros y la penalización de Albacerrado, ascendente a 27.125,34 euros. Además considera que al reclamar la actora los 20.000 euros descontados por retraso de la obra de Aljara, tal cantidad ha de ser también detraída de lo reclamado lo cual conllevaría incluso un saldo a su favor que determinaría la desestimación íntegra de la demanda con condena en costas a la actora.
La demandada impugna la sentencia al dársele traslado del recurso de apelación interpuesto contra la misma de contrario, por los siguientes motivos:
Infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC por incongruencia de la sentencia que, habiéndose opuesto la demandada a su estimación por considerar procedente el descuento por retraso e inviable la devolución de retenciones por inexistencia de recepción definitiva a causa de existencia de desperfectos no reparados, ha procedido a la liquidación de la obra sin que ninguna de las partes lo haya solicitado, efectuando una compensación que no se ha articulado a través de la correspondiente demanda reconvencional. Procedería la devolución de las retenciones en base a la estipulación novena del contrato, por cuanto resulta probado que Cadonsol ha reparado los desperfectos que se le comunicaron dentro del año de garantía, habiéndosele incluso devuelto parte de las...
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