STSJ Aragón 59/2013, 25 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 59/2013 |
| Fecha | 25 Febrero 2013 |
T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00059/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección 2ª).
-Recurso número 88 del año 2009- S E N T E N C I A Nº 59 de 2013
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE :
D. Eugenio A. Esteras Iguácel
MAGISTRADOS :
D. Fernando García Mata
D. Juan Carnicero Fernández
----------------------------------------------En Zaragoza, a veinticinco de febrero de dos mil trece.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección 2ª), el recurso contencioso-administrativo número 88 de 2009, seguido entre partes; como demandante TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales D Lucía del Río Artal y asistida por el abogado D. Fernando Sainz de Varanda Alierta; y como Administración demandada el AYUNTAMIENTO DE GRAUS (Huesca), representado por el Procurador de los Tribunales
D. José Antonio García Medrano y asistido por el abogado D. José María Gascón San-Martín. Es objeto de impugnación la Ordenanza Fiscal nº 43 de Graus reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas explotadoras de los servicios de telefonía móvil, publicada en el BOP de Huesca el 31 de diciembre de 2009.
Procedimiento : Ordinario.
Cuantía : Indeterminada.
Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. Eugenio A. Esteras Iguácel.
La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en fecha 26 de febrero de 2009, interpuso recurso contencioso administrativo contra la disposición citada en el encabezamiento de esta resolución.
Previa la admisión a trámite del recurso y requerida la remisión del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar la recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables concluía con el suplico de que se dictara sentencia por la que, con estimación del recurso se declare nula la Ordenanza Fiscal impugnada o, subsidiariamente, declare nulas las disposiciones de dicha Ordenanza Fiscal, en lo que supone de gravamen a las empresas suministradoras de telefonía móvil.
La Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó aplicables, que se dictara sentencia por la que se declare inadmisible el recurso interpuesto, y subsidiariamente, se desestime.
Recibido el juicio a prueba, practicada la propuesta declarada pertinente en lo forma que es de ver en autos, y tras evacuarse por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento.
Conocido el planteamiento por el Tribunal Supremo de cuestión prejudicial ante el TJUE, se acordó la suspensión de la tramitación, que se alzó por providencia de 30 de noviembre de 2012, tras recaer la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2012, acordándose oír a las partes que evacuaron el traslado conferido, señalándose a continuación día para votación y fallo, que tuvo lugar el día señalado, 13 de febrero de 2013.
Se impugna en el presente proceso por la parte actora la Ordenanza Fiscal nº 43 de Graus reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas explotadoras de los servicios de telefonía móvil, publicada en el BOP de Huesca el 31 de diciembre de 2009.
En apoyo de su pretensión la parte demandante en su fundamentación jurídica alega diversos motivos que sintéticamente se pueden resumir en los siguientes: 1º) que Telefónica Móviles España, S.A.U. no utiliza el dominio público local, sino, exclusivamente, el dominio público radioeléctrico y ello por cuanto no dispone de red fija que ocupe el dominio público local, prestando el servicio de telefonía móvil mediante señales digitales gestionadas a través de redes públicas de Telefonía de España. Así tras transcribir el artículo 20 LGT, 6, 20 y 23 LRHL, 106.1 LBRL, señala que la telefonía móvil hace uso en exclusiva del espectro radioeléctrico de competencia estatal - art. 43 y punto 12 del Anexo II de la Ley General de Telecomunicaciones - y si alguna compañía de telefonía móvil puede disponer de sus propios tendidos de cable, no es ese el caso de la actora. Por ello concluye que Telefónica Móviles España S.A.U. no puede estar sujeta a una tasa de la que no cumple su hecho imponible; 2º) que la ordenanza vulnera la reserva de ley establecida en los artículo 31.3 y 133.1 de la Constitución y en los artículos 8 y 36 de la Ley 58/2003, señalando que los artículo 2 y 3 de la Ordenanza Fiscal suponen una indebida extensión del hecho imponible de la tasa y del sujeto pasivo, que al ser elementos esenciales del tributo deben ser regulados exclusivamente por ley, y ello por cuanto la inclusión de un operador de telefonía móvil en el régimen general del artículo 24 LRHL, cuando dicho operador no sea titular de un derecho singular de ocupación o concesionario, contraviene lo dispuesto en la LHL en relación con la LPAP y añadiendo que el artículo 5 establece la base imponible y la cuota infringiendo los artículos 31.1 y 133.1 CE y la doctrina constitucional sentada entre otras en sentencias 19/1987, 37/1981, 179/1985, 63/2003 y 12/05, que establecen que la determinación en la Ley de un límite máximo de la prestación de carácter público o de los criterios para fijarlo, es absolutamente necesaria para respetar el principio de reserva de ley; 3º) que los servicios de telefonía móvil están exentos de la tasa especial por el aprovechamiento especial del dominio público municipal del artículo 24.1.c) TRLHL, afirmando la imposibilidad de aplicar la tasa general del artículo 24.1.a); 4º) que la actuación municipal constituye un fraude de ley; 5º) que la cuantificación de la tasa vulnera frontalmente lo dispuesto en los artículo 24.1.a) y 25 TRLHL, añadiendo que ninguna relación tiene este sistema con la cuantificación del documento que se presenta como memoria económica, que ni cuantifica, ni prevé ingresos, ni establece el coste real de la ocupación, ni tiene nada que ver con lo que pretende; 6º) que Telefónica Móviles, S.A.U. paga otros tributos por la telefonía móvil y 7º) que se produce la vulneración de la legislación sectorial del ámbito de las telecomunicaciones, recordando que la base sobre la que se asienta está constituida por el Derecho comunitario -Directiva 2002/20/CE-, y tras recordar la primacía de derecho comunitario sobre derecho interno, incluso sobre normas constitucionales, señala que, por lo que respecta a su aplicación a las empresas de telecomunicaciones, dicha tasa cuenta con un régimen específico, del que deriva: a) que conforme al artículo 13 de la referida Directiva y los artículo 26 y 28 no puede someterse a tributación la utilización de redes ajenas; b) que conforme al artículo 49.2.c) de la Ley General de Telecomunicaciones la tasa tiene como finalidad cubrir los gastos que ocasione la gestión control y ejecución de los derechos de ocupación del dominio público, mientras que la Tasa se funda en la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal, sin que ello quede desvirtuado por el artículo 49.3 de la Ley General de Telecomunicaciones, ya que la regulación de la tasa por la Ordenanza no contempla el supuesto de hecho del 49.2.c) ni contempla medida correctoras tendentes a reflejar y explicar dichas exigencias; c) que frente a los dispuesto en el artículo 49.3 LGT la tasa es discriminatoria, pues que exista en unos municipios y no en otros depende de la voluntad del Ayuntamiento, la transparencia brilla por su ausencia, además no justifica objetivamente su regulación y no es proporcionada a su fin, desproporción que estima más patente cuando se aplica a empresas que carecen de redes propias, siendo su cuantía desproporcionada respecto a los gastos concretos en los que puede incurrir el Ayuntamiento por la gestión control y ejecución de los derechos de ocupación o aprovechamiento; d) que según el artículo 49.3 de la Ley 32/2003 la tasa debe fomentar el cumplimiento de los objetivos y principio establecidos en el artículo 3 (igualdad, cohesión territorial económica y social, posibilidad de acceso a los derechos de ocupación, defensa de los intereses de los usuarios ...) y en realidad dichos principios se ven entorpecidos; e) que el apartado 4 del 49 LGT dispone que en el establecimiento y exacción se han de minimizar los costes administrativos adicionales y las cargas que deriven de ellos y no es así; y f) que el artículo 49.5 ordena la publicación de un resumen anual de los gastos administrativos que justifiquen la imposición de la tasa y el importe total de recaudación obtenida, lo cual es imposible por cuanto la tasa no atiende a los gastos de gestión, control y ejecución de los derechos de ocupación. En base a ello, por otrosí solicita que en caso de dudas se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
Planteada...
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