ATS, 29 de Abril de 2013

En el recurso de casación número 4118/2011, seguido en esta Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, interpuesto por la Procuradora Dª Mª María Luz Albacar Medina, en representación de LA ASOCIACIÓN WATANI POR LA LIBERTAD Y LA JUSTICIA, el 14 de febrero de 2013 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1º) Que debemos estimar, y estimamos, en lo sustancial el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Mª María Luz Albacar Medina, en representación de LA ASOCIACIÓN WATANI POR LA LIBERTAD Y LA JUSTICIA, contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en el recurso nº 394/201 para la protección de los derechos fundamentales de la persona, sentencia que casamos, dejándola sin efecto, excepto en el contenido desestimatorio de la misma atinente a la modificación del Reglamento del Servicio de Transporte Urbano de Viajeros de LLeida, en cuyo singular y limitado contenido confirmamos la sentencia.

2º) Que debemos estimar, y estimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Mª María Luz Albacar Medina, en representación de LA ASOCIACIÓN WATANI POR LA LIBERTAD Y LA JUSTICIA, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Lleida de 8 de octubre de 2010, por el que se aprueba definitivamente la modificación de los art. 26.2 , 27.9 y 102.25 de la Ordenanza Municipal de Civismo y Convivencia e inicialmente la modificación de los arts. 57 del Reglamento del Archivo Municipal y 37 del Reglamento de funcionamiento de los Centros Cívicos y locales municipales, acuerdo y textos normativo por él aprobados, que declaramos contrarios a derecho y anulamos.

3º) Que debemos desestimar, y desestimamos, el referido recurso en cuanto al contenido del Acuerdo municipal citado, referido a la modificación del art. 21 del Reglamento del Servicio de Transportes Urbano de Viajeros , y respecto a este texto normativo, que estimamos conforme a derecho.

4º) Que no procede la imposición de costas ni de la casación ni de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notificada a las partes, el Procurador Don Adolfo Morales Hernández San-Juan, en la representación acreditada en el procedimiento de referencia, por escrito presentado el 2 de abril de 2013, solicitó a la Sala:

tenga por solicitada la declaración de NULIDAD de la sentencia de 14 de febrero de 2013 y, en consecuencia, lo estime, declarando la nulidad de la misma por los motivos expuestos, con los efectos procesales y legales referidos en el art. 241 LOPJ , pues así procede en derecho

La Procuradora Doña María Luz Albacar Medina, en la representación acreditada y el Ministerio Fiscal, han evacuado el traslado conferido por diligencia de ordenación de 3 de abril del presente, mediante los escritos presentados, respectivamente, el 16 de abril y el 22 de abril de los corrientes, oponiéndose al incidente planteado y solicitando la desestimación del mismo.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martín de Hijas , Magistrado de la Sala

El incidente de nulidad de actuaciones regulado en el art. 241.1 LOPJ , según la modificación introducida por la Ley Orgánica 6/2007, tenemos afirmado en constante jurisprudencia (por todos, AATS de 18 de julio de 2008 , 17 de junio de 2009 y de 22 de noviembre de 2012 ), no es una instancia más que permita la reproducción del debate decidido en la Sentencia, impugnando su fundamentación. Es, por el contrario, un remedio extraordinario de las eventuales infracciones de derechos fundamentales que, en su caso, pudieran producirse en la sentencia misma y vía previa al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 44.1.a) LOTEC) si el incidente no consigue su objetivo de tutela frente a la vulneración.

Debe diferenciarse así lo que es respuesta de la sentencia a la impugnación de las infracciones jurídicas a que se refiere el recurso, y en concreto en los especiales del art. 114 y del art. 174 y ss LJCA a las pretendidas vulneraciones de derechos fundamentales, lo que constituye que el objeto del proceso que aquella decide y que queda fuera del objeto posible del incidente de nulidad; y vulneraciones producidas por la sentencia misma, que son las únicas que pueden constituir el objeto del incidente de nulidad de actuaciones. No es admisible por tanto que, so capa de vulneraciones de derechos fundamentales producidas por la sentencia, se intente cuestionar la fundamentación de ésta, referente a la vulneración de derechos fundamentales sometida a su decisión.

El incidente actual imputa a la Sentencia que impugna la vulneración del artículo 24.1 de la CE , refiriéndola en tres apartados diferenciados del escrito a distintos fundamentos de la Sentencia, a cuyos apartados daremos respuesta correlativa.

Bajo un apartado A) del incidente se refiere a "Pronunciamientos de la Sentencia relativa al alcance y justificación de la regulación contenida en la Ordenanza: Vulneración del artículo 24.1 de la CE "

En dicho apartado se selecciona un determinado contenido del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia, aislándolo de su contexto, y afirmando después que «La Sala sitúa el debate y, en consecuencia , sus pronunciamientos en el terreno de la libertad religiosa . Para ello parte de la premisa, a nuestro juicio errónea e injustificada, de que con la modificación de los artículos de la Ordenanza de Civismo el Ayuntamiento de Lleida pretende regular la libertad religiosa limitando su ejercicio a las personas que porten velo integral. Este enfoque no sólo se pone de manifiesto en el apartado transcrito de la Sentencia sino que subyace en cada uno de los pronunciamientos de la misma.»

Tras ello afirma que:

La justificación de la modificación de la Ordenanza se encuentra, como consta en los mencionados informes en la ordenación del uso de los equipamientos municipales y la prestación de los servicios municipales fundamentándolo en el mantenimiento del orden público y en la garantía de la convivencia ciudadana.

Esta es la justificación de la modificación de la Ordenanza y ha de ser, a nuestro entender, el centro del debate jurídico. Debate que ha sido desplazado de forma injustificada e irrazonable, dicho sea en términos de estricta defensa, por el Alto Tribunal, para situarlo en el ámbito de la libertad religiosa, con clara vulneración del artículo 24.1 de la CE .

En apoyo de ese planteamiento inicial el apartado que enjuiciamos se extiende en el análisis de:

"a) Articulado de la Ordenanza ".

"b) Exposición de motivos ".

"c) Informes jurídicos obrantes en el expediente administrativo " . Con alusión al:

" Informe de la Secretaría General del Ayuntamiento de fecha 26 de mayo de 2010 (folios 3 a 16 del expediente administrativo) ".

" Informe de la Secretaría General del Ayuntamiento de fecha 21 de septiembre de 2010 (folios 83 a 90) ".

"d) La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ".

Resulta intelectualmente comprometedor, aunque se haga bajo la fórmula rituaria de "dicho en términos de estricta defensa" , imputar irrazonabilidad a una Sentencia de un Tribunal, y más cuando este es el Tribunal Supremo, lo que, en lógica coherencia con la gravedad que tal imputación implica, exige, para poderla justificar, un especial rigor en el discurso de la parte.

Y no es precisamente el rigor intelectual el que caracteriza en este caso el planteamiento que examinamos.

En primer lugar no resulta recurso intelectual aceptable el que consiste en aislar un determinado contenido de una sentencia de su contexto total, para fundar la imputación de irrazonabilidad de la sentencia en ese contenido así aislado.

Un planteamiento tal no es sino una actitud distorsionadora del sentido de la sentencia, que merece el más rotundo rechazo.

Es distorsionar lo que hace en este caso la parte, al reproducir el pasaje que selecciona del Fundamento de Derecho Segundo, apartado 2), página 15, para sobre tal pasaje así aislado establecer el presupuesto de partida de su tesis crítica de que «La Sala sitúa el debate y, en consecuencia sus pronunciamientos en el terreno de la libertad r eligiosa » .

La Sala sitúa ciertamente el debate y sus pronunciamientos en el terreno de la libertad religiosa; pero no porque así lo diga el pasaje seleccionado, sobre lo que volveremos más adelante, sino porque así venía planteado desde el principio en el proceso, y por supuesto en el recurso de casación, en el que se invocaba la vulneración del art. 16 CE .

No es intelectualmente lícito que la parte desconozca que así era, cuando la sentencia lo indica desde su Fundamento Primero, en el que, a su vez, se hace referencia a los fundamentos de la Sentencia recurrida y en concreto al segundo, en el que se hace referencia al art. 16 CE y al tercero en el que se traían a colación incluso sentencia del TEDH sobre libertad religiosa

Pero es que además ni tan siquiera puede afirmarse, con un mínimo rigor lógico, que de ese pasaje, incorrectamente aislado de su contexto, pueda deducirse "en consecuencia" , como dice la parte, que en él se sitúe el debate en el terreno de la libertad religiosa.

El pasaje referido no incluye en ningún momento alusión alguna a la libertad religiosa, que ciertamente constituye el eje de la Sentencia, sino que tan solo destaca el hecho de que la prohibición del uso del velo integral en el conjunto global de la prohibición de atuendos que oculten el rostro, tiene en ella un sentido preponderante, hasta el punto de constituir el elemento clave de la prohibición.

Así pues, del pasaje seleccionado no puede deducirse lo que la parte erige en presupuesto de su argumentación crítica, de que el pasaje seleccionado desplace "de forma injustificada e irrazonable" el debate "al terreno de la libertad religiosa". La crítica de la parte, por distorsionadora del sentido de la Sentencia y por la inconsecuencia lógica de su planteamiento, la consideramos absolutamente irrazonable y por tanto rechazable.

Carece por completo de base la afirmación del apartado que analizamos, deducida del pasaje tomado en consideración, de que la Sala «parte de la premisa de que con la modificación de los artículos de la Ordenanza de Civismo el Ayuntamiento pretende regular la libertad religiosa limitando su ejercicio a las personas que porten velo integral» .

La sentencia en ningún momento imputa al Ayuntamiento que pretenda regular la libertad religiosa, sino que lo que hace es razonar que vulnera su ejercicio, lo que es harto distinto.

La parte no puede gratuitamente hacer a la sentencia una imputación tal, cuando precisamente en aquélla, al razonar sobre el orden de análisis de las infracciones alegadas en el recurso, y al justificar la anteposición del análisis de la vulneración de la libertad religiosa al de la competencia del Ayuntamiento para limitar su ejercicio, se dice en el Fundamento de derecho Séptimo lo siguiente:

Al respecto debe indicarse que la alegación de incompetencia del Ayuntamiento depende en definitiva de lo que se aprecie sobre la alegada vulneración de la libertad religiosa y de las exigencias constitucionales para su posible limitación, de modo que, sin adentrarse en el tratamiento de éstas, no es posible determinar si, al hacer el Ayuntamiento recurrido lo que hizo, se extralimitó o no en sus competencias.

Sólo si en la prohibición cuestionada en el proceso la Ordenanza recurrida (la ordenanza misma, no los razonamientos que en su salvaguarda se exponen en la Sentencia y en los escritos del Ayuntamiento recurrido en la instancia y en la casación) invocase como título competencial el de la regulación del ejercicio de la libertad religiosa, el tema competencial tendría en sí singularidad para ser considerado aisladamente del tema de fondo de la vulneración del derecho fundamental; pero ese no es el caso, pues la Ordenanza se autoencuadra en otros títulos competenciales, que, en principio, no resultan cuestionables en cuanto tales.

De nuevo, al atribuir a la Sala que parte de la premisa que el solicitante de la nulidad indica, está distorsionando el sentido de la Sentencia.

El discurso del apartado del escrito que enjuiciamos referente a los artículos de la Ordenanza, Exposición, Motivos, Informes obrantes en el expediente y sentencia del Tribunal Superior de Justicia, no tienen que ver con el hecho, hipotéticamente vulnerador del art. 24.1 CE , de que la Sentencia hubiera alterado los términos del debate, sino que es un intento de crítica del análisis que hizo la Sentencia del debate, que se le sometió; esto es, un replanteamiento del debate que no tiene cabida en un incidente de nulidad de actuaciones.

No está de más destacar que en especial, en cuanto a la referencia que se hace de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, revocada en la nuestra, el hecho de que en aquella se justifique la prohibición cuestionada en motivos de seguridad y orden público, en modo alguno puede obrar como exponente de que en la nuestra pudiéramos haber alterado el objeto del debate, pues es precisamente tal justificación de la sentencia recurrida la que se consideró en la nuestra revocatoria inaceptable, estimando por el contrario la vulneración del derecho de libertad religiosa, que la del Tribunal Superior de Justicia había desestimado. Constituye simplemente un desconocimiento del sentido del recurso de casación, que, como argumento de crítica de la Sentencia estimatoria del mismo, pueda oponerse el razonamiento de la Sentencia revocada.

Se impone, por lo expuesto, el rechazo de la argumentación del apartado A) del escrito de la parte.

El apartado B) del escrito se refiere «Pronunciamientos de la Sentencia que suponen una vulneración del artículo 24.1 CE en relación con el artículo 16.1 CE .» . Bajo ese título el escrito discurre sobre los que califica de «... errores y contradicciones contenidos en la Sentencia en relación al alcance y extensión de la incidencia de la regulación contenida en la Ordenanza y en otros derechos fundamentales. Pronunciamientos de la Sentencia que suponen una clara vulneración del artículo 24.1 de la CE », sistematizando la exposición en dos apartados:

1) Pronunciamiento contenido en el Fundamento de Derecho Undécimo relativo al Reglamento del Servicio de Transportes Urbanos de Viajeros de Lleida, en relación con los pronunciamientos contenidos en los Fundamentos de Derecho noveno y décimo

.

Y «2) Pronunciamiento contenido en el Fundamento de Derecho Segundo relativo al alcance y la incidencia que en el ejercicio de la libertad religiosa tiene la regulación contenida en la Ordenanza.»

El apartado 1 afirma que «La Sentencia incurre en una incongruencia , dicho sea en términos de estricta defensa, con clara vulneración del artículo 24.1 de la CE cuando por un lado postula en sus Fundamentos de derecho Noveno y Décimo la exigencia de Ley en sentido formal (esencial e insustituible) para regular las materias contenidas en la Ordenanza, pero en cambio por otro lado se excluye de esta exigencia formal la regulación contenida en el Reglamento del Servicio de Transportes Urbanos de Viajeros de Lleida (Fundamento de Derecho Undécimo).»

Pues bien, sólo sobre la base de una distorsión de lo argumentado en los Fundamentos referidos puede hacerse una afirmación tal, que sencillamente no se corresponde con lo que dichos fundamentos dicen.

Ciertamente los fundamentos Noveno y Décimo razonan sobre la exigencia de la Ley previa para que una Ordenanza Municipal pueda prohibir el uso del velo integral, en cuanto tal uso es expresión del ejercicio de la libertad religiosa. Por ello el Fundamento de Derecho Décimo en la argumentación que se indica culmina su párrafo final en los siguientes términos:

En conclusión, como se ha anticipado, hemos de afirmar que la sentencia recurrida, al rechazar que la Ordenanza impugnada vulnera el Art. 16.1CE , es contraria a derecho e incide en la vulneración que niega, debiendo por tanto estimar el motivo segundo de casación en lo atinente a la vulneración de ese concreto derecho, con la salvedad que hacemos de inmediato.

A lo que sigue el Fundamento de Derecho Undécimo, cuyos dos párrafos iniciales son del siguiente tenor que la parte lógicamente conoce:

Se refiere esa salvedad a la aprobación inicial de la modificación del Art. 21 del Reglamento del Servicio de Transportes Urbanos de Viajeros de Lleida , aceptando al respecto lo que el Ministerio Fiscal propone en su escrito.

Es indudable que el sentido de esa modificación se diferencia con claridad de las demás analizadas, pues no impiden el uso del velo integral, ni por tanto puede equipararse en su valoración jurídica respecto a la vulneración del Art. 16.1 CE a la que merece la prohibición analizada en los fundamentos precedentes.

Y a continuación el Fundamento de Derecho pasa a analizar y a justificar «la exigencia de identificación que en dicho Reglamento se establece» .

Por tanto no solo no hay ninguna base para la afirmación de la parte antes reproducida, de que se excluya de la exigencia de la ley previa la regulación del Reglamento de Transporte de Viajeros, sino que a la vista del contenido de la Sentencia reproducido, ha de estimarse que la afirmación analizada falta a la verdad.

Y una crítica que parte de una falta de respeto a la verdad no puede servir de soporte a la imputación, grave en sí en un plano intelectual, de que «incurre en una incongruencia, ... con clara vulneración del artículo 24.1 de la CE » , por mucho que quiera arroparse con la usual cobertura de «dicho sea en términos de estricta defensa» .

A la afirmación comentada sigue un desarrollo argumental que no hace sino insistir en la contradicción referida, rechazada, y en la defensa de la Ordenanza, de su no contradicción con el art. 9 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas , y su cobertura con el principio de autonomía local, lo que no es sino un intento de replanteamiento del debate decidido en la sentencia, que, no tiene cabida en el incidente de nulidad de actuaciones.

El apartado 2, cuyo enunciado inicial antes se reprodujo, alusivo al Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia, lo que plantea es la existencia de «una errónea interpretación de la Ordenanza relativa al alcance y la incidencia que en el ejercicio de la libertad religiosa tiene la regulación contenida en la misma» .

Al efecto reproduce el párrafo primero del apartado 2 del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia, en el que, saliendo al paso del Fundamento Segundo de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia recurrida, que atribuía a la prohibición un sentido limitado, afirmábamos que «...no resulta compartible el sentido limitativo que la sentencia asigna a la modificación de la ordenanza, pues el concepto "espacios o locales destinados al uso o servicio público" es de por sí lo suficientemente abarcador, como para entender que todo el espacio municipal, que es en el que se desenvuelve primariamente la vida de los ciudadanos, resulta concernido por la prohibición.» .

A la afirmación inicial referida sigue (como se hacía en la impugnación contenida en el apartado A) que hemos analizado en el Fundamento de Derecho Segundo) una referencia al artículo de la Ordenanza, a su Exposición de Motivos, a los Informes obrantes en el expediente administrativo y a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, para defender el carácter limitado de la prohibición del velo integral y a la conformidad con el art. 16.1 CE , en cuanto limitación necesaria para el mantenimiento del orden público.

Un planteamiento tal, como otros anteriores, no supone sino el replanteamiento de lo que la Sentencia ya decidió, que insistimos, no tiene cabida en un incidente de nulidad e actuaciones.

En todo caso no está de más destacar que el propio párrafo del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia, transcrito en el apartado que estamos analizando, relativiza la cuestión acerca de si la prohibición del uso del velo integral tiene el carácter limitado que le atribuía la sentencia recurrida o si abarca a todo el espacio municipal, cuando se dice que «En todo caso, y aunque se partiese del carácter limitado y singularizado de los ámbitos afectados, y según se razonará en su momento, tal limitación no sería de por sí bastante para prescindir de las exigencias precisas para la limitación del ejercicio del derecho fundamental.» .

Véase, pues, como aún aceptando a los meros efectos dialécticos (lo que desde luego no aceptamos que ocurra en la realidad), que la sentencia hubiese incurrido en error, al atribuir a la Ordenanza un alcance general y no limitado, el hipotético error nunca podría ser determinante de la vulneración del artículo 24.1 CE en relación con el art. 16.1 CE , pues la exigencia constitucional no observada según nuestra sentencia, opera, decíamos en ella, tanto si el alcance de le la prohibición abarca a todo el espacio municipal, como si sólo opera en ámbitos limitados.

A mayor abundamiento, aún en el negado caso de que la sentencia hubiese incurrido en el error que se le imputa, el mismo no sería sino, en su caso, un error jurídico, que en ningún caso comportaría la vulneración del derecho de tutela judicial efectiva, que no incluye, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de innecesaria cita individualizada por lo constante (por todas STC 38/2011 F.J. 3º), la garantía de acierto de la Sentencia.

Debe, pues, rechazarse la argumentación analizada del apartado B) del escrito.

El apartado C) del escrito se refiere a «Pronunciamientos de la Sentencia que suponen una vulneración del artículo 24 de la CE en relación con el artículo 9.2 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas y del 14 de la CE » .

El desarrollo argumental de ese planteamiento, muy breve, a diferencia de los dos precedentes, se limita a reproducir el pasaje del Fundamento de Derecho Décimo de la Sentencia, alusivo a la libertad de las mujeres en nuestro ámbito, y a afirmar que discrepa de ese pronunciamiento, que considera que «...choca frontalmente, dicho sea en términos de defensa, con el artículo 9.2 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas» , que a juicio de la parte «ha de interpretarse en los términos que se recogen en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia» , de la que reproduce el apartado c) del Fundamento de Derecho Segundo.

El choque frontal del pasaje reproducido de nuestra sentencia con el artículo 9.2 del Convenio citado, es, pues, la única fundamentación de la vulneración del artículo 24.1 CE , que es, en su caso, el motivo aducido de nulidad de la sentencia. Y la única fundamentación de ese choque frontal consiste en la discrepancia de la parte con nuestra apreciación, y la oposición a nuestra sentencia de la sentencia del órgano "a quo" sobre la que se ha pronunciado el recurso de casación.

Basta esta exposición, para evidenciar la absoluta y total inconsistencia jurídica del planteamiento de la parte, pues, aún en la negada hipótesis de que la sentencia hubiese errado en el punto que aquella indica, y según hemos razonado en el párrafo penúltimo del Fundamento de Derecho anterior, tal hipotético error en ningún caso constituiría vulneración del derecho fundamental del artículo 24.1 CE . Y en cualquier caso no es de recibo que, como exponente de la incorrección del criterio jurídico expresado en una sentencia de un recurso de casación, pueda aducirse lo argumentado en la sentencia recurrida, analizada en el de casación y expresamente rechazado en ella.

Además no resulta argumentalmente aceptable, para censurar un sentencia de este Tribunal, que, como ya hemos dicho en lugar anterior, se entresaque de ella un determinado párrafo de uno de sus Fundamentos, extrayéndolo del contexto inmediato e incluso del contexto total de la sentencia.

Se impone por tanto el rechazo de la argumentación de este apartado, como el de los anteriores, debiéndose en consecuencia desestimar el incidente de nulidad de actuaciones.

La desestimación de la solicitud de nulidad, según lo dispuesto en el art. 241.2 LOPJ , párrafo 2º, inciso segundo, determina la condena del solicitante en todas las costas del incidente, si bien, ejercitando la facultad establecida en el art. 139.3 de la LJCA , debemos limitar la cuantía máxima de los honorarios del letrado de la parte recurrida en él, demandante en el proceso, a la suma de 600€.

Pero además el propio art. 241 de la LOPJ en el párrafo indicado añade que "en caso de que el Juzgado o Tribunal entienda que se pronunció con temeridad [el incidente], le impondrá, además, una multa de 90 a 600 euros" .

En el caso actual el hecho, razonado antes, de que para la impugnación de la sentencia se utilice una argumentación en la que se distorsiona el sentido de los párrafos de la misma que se toman como presupuesto para su impugnación (apartado A) del escrito), llegando incluso, como en su momento se indicó, a faltar a la verdad en la atribución a los párrafos seleccionados de un sentido que la lectura de la sentencia desmiente, (apartados A) y B) del escrito) unido a la inconsistencia de otras partes de la argumentación (apartados A), B) y C) del escrito) , lo consideramos constitutivo de temeridad, en el sentido definido por el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua de acción carente de fundamento, razón o motivo, merecedora de la multa establecida en la ley, que fijamos en su cuantía mínima de 90 euros, pues, dado el carácter de la parte que solicita la nulidad, el dato de la cuantía resulta intrascente en lo que la declaración de temeridad tiene de sanción de una conducta procesal.