STSJ Navarra 91/2013, 13 de Febrero de 2013
| Ponente | ANTONIO RUBIO PEREZ |
| ECLI | ES:TSJNA:2013:3 |
| Número de Recurso | 323/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 91/2013 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
S E N T E N C I A DE A P E L A C I O N Nº 000091/2013
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. JOAQUÍN GALVE SAURAS
MAGISTRADOS,
D. ANTONIO RUBIO PÉREZ
Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANO
En Pamplona/Iruña, a trece de febrero de dos mil trece..
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelaciónNº 323/2012 formado para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia 143/2012 de fecha 15 de febrero de 2012, dictada en los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña, Procedimiento Ordinario 0000021/2007, seguido para la sustanciación del recurso contencioso-administrativo formulado contra los Acuerdos de fecha 29 de diciembre de 2006, adoptados por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Tudela, a propuesta de la Concejalía Delegada de Urbanismo dictados en expediente de adjudicación de las obras "Piscina cubierta en la ciudad de Tudela", así como contra las resoluciones, acuerdos y actos administrativos en que tengan su origen. Siendo partes: como apelantes
, MANTENIMIENTOS Y COSNTRUCCIONES ALCUBA, S.A. y MANTENIMIENTOS Y CONSTRUCCIONES ALCUBA, S.A./EFCAL SOCIEDAD LIMITADA, PISCINA TUDELA-UNION TEMPORAL, representados por la Procuradora Dña. CARMEN HUALDE ESCUJURI y dirigidos por el Letrado D. DIEGO RODRIGUEZ SANCHEZ; como apelados, el AYUNTAMIENTO DE TUDELA, representado por el Procurador FRANCISCO JAVIER ECHAURI OZCOIDI y dirigido por el Letrado D. JOSE HUGUET MADURGA, y D. Narciso, D. Rafael, D. Serafin y D. Jose María, representados por el Procurador D. JAVIER CASTILLO TORRES, y dirigidos por el Letrado D. TOMAS SANTOS BURGALETA, venimos en resolver en base a los siguientes
En fecha 15-2-2012 se dictó la Sentencia nº 143/2012 por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: "QUE DEBO DESESTIMAR COMO DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE, el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de MANTENIMIENTOS Y CONSTRUCCIONES ALCUBA, S.A. y de MANTENIMIENTOS Y CONSTRUCCIONES ALCUBA,S.A./EFCAL, S.L., PISCINA TUDELA UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS contra los actos administrativos referenciados en el primero de los antecedentes fácticos de la presente resolución, debiendo confirmar los mismos en su integridad en cuanto ajustados a Derecho. Sin costas."
Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y, al que se dio el trámite legalmente establecido.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2013.. Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO RUBIO PÉREZ quien expresa el parecer de la Sala.
La parte apelante inicia la fundamentación de su apelación con la exposición de lo que llama los tres grandes bloques (de razones) que justifican su estimación. A saber:
"
El importe de la certificación nº 42, y de liquidación provisional, de las obras de referencia, debería ascender a un montante total de 513.295,18 euros.
Las penalidades impuestas a esta parte en el marco del contrato que nos ocupa resultan absolutamente improcedentes.
Las deficiencias advertidas en la obra de referencia no son imputables a mi representada o, de ser el caso, están sobrevaloradas."
A su desarrollo destina el fundamento tercero, limitándose en el cuarto a la simple "remisión al contenido de los escritos procesales hechos valer en la instancia", remisión que no aceptamos por impropia e incompatible con la naturaleza del recurso de apelación que tiene por objeto la crítica de la resolución apelada, que mal puede entenderse hecha en atención a argumentos que la preceden.
Hecha esta precisión seguiremos en los restantes fundamentos el orden del apelante.
Sobre el importe de la certificación nº 42 y la liquidación de obras practicadas por la Dirección de Obra y el Ayuntamiento.
Por no ser de este pleito, excusamos responder a la cuestión introducida ex novo en la apelación relativa al derecho de la apelante a que se le abone el importe de la certificación (en su elaboración inicial) en base a razones de derecho concursal que en todo caso deberán plantearse en el procedimiento judicial de tal índole.
Lo demás que en este apartado se alega -partiendo de la afirmación de que ese importe "no refleja la realidad de la obra ejecutada, como erróneamente se indica en la sentencia apelada", por lo que deber ser revisado -es que la sentencia, y el informe de la D.O. al que sigue, yerra cuando estima incluidos los precios contradictorios fijados por la Junta de Arbitraje, como lo demuestra, se dice, "lo señalado en nuestros escritos de demanda y conclusiones sucintas" a los que se remite.
Nuevamente habremos de rechazar esta técnica procesal de remisión a lo actuado en la instancia. Lo hecho en la instancia es el objeto de enjuiciamiento por la sentencia de instancia y la demostración del error de ésta en tal enjuiciamiento es el objeto de la segunda instancia que ha de consistir, precisamente y como acabamos de señalar, en la crítica de la sentencia. La jurisprudencia - Sentencias de 16 de Mayo de 1983, 2 de Diciembre de 1986, 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 7 de Febrero de 1990, 5 de Noviembre de 1990, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, 12 Diciembre 1995 etc....- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. El recurso de apelación no puede ser una mera reproducción del proceso tramitado en 1ª instancia, ni tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado, sino la de revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir la depuración de un resultado procesal ya obtenido; habiéndose declarado en reiterada Jurisprudencia ya señalada, que en 2ª instancia se exige para depurar el resultado de la primera el examen crítico de la solución dada a esta como base indispensable para poder dilucidar la correcta o defectuosa aplicación de la norma o su inaplicación, o la incongruencia de la sentencia apelada, o la errónea apreciación de la prueba, o cual otra razón que se invoque en relación con la apelación, no pudiendo en consecuencia, entrar a examinar, por carencia de los elementos de juicio necesarios, siendo improcedente volver a examinar los motivos ya dilucidados por el Tribunal de Instancia, y no contradichos en el recurso de apelación. La reproducción en el escrito de alegaciones, del contenido del escrito de demanda, como ocurre, prácticamente, en la apelación aquí y ahora enjuiciada, sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis critico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo. Y así lo viene recogiendo esta Sala de Navarra (Ss.16-10-2001 y 26-12-2007) entre otras muchas.
Cierto que también se reprocha a la sentencia haberse basado en este extremo en un informe de parte debidamente rebatido -se dice- por el perito judicial absolutamente independiente. Mas, no pasando de esta escueta referencia, la crítica no puede ser compartida cuando el juez "a quo" ha ofrecido extensa y suficiente explicación de porqué no sigue en esto al dictamen del perito judicial.
Sobre las penalidades impuestas por retraso en la ejecución de la obra.
Por tres motivos se considera improcedente la imposición. El primero es la caducidad del procedimiento al haber transcurrido entre el inicio del expediente (21-7-06) y su finalización (9-1-07) más de los tres meses fijados en el art. 44.2, en relación con el 42.3, de la LRJPAC (Ley 30/1992 ).
Poco es lo que la sentencia dice sobre este particular en cuanto que, en relación al procedimiento para la imposición de penalidades por demora, que no sanción según remarca, se limita a señalar que ni se cometió defecto formal alguno ni se produjo la caducidad. No explica el por qué de esta última y tajante afirmación cuando, en principio, el lapso antes reseñado supera el establecido en el art. 44.2 citado.
Para el...
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